Réforme du divorce et exercice conjoint
de l'autorité parentale
La perspective du droit civil québécois

NOTES

  • [1] Parlement du Canada, Pour l'amour des enfants, Rapport du Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants, Ottawa, décembre 1998.

  • [2] Gouvernement du Canada, Stratégie de réforme, Réponse du gouvernement du Canada au Rapport du Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants, Ottawa, mai 1999.

  • [3] L.Q. 1969, c. 74, art. 9 et 14 : « Le tribunal peut aussi statuer sur la garde, l'entretien et l'éducation des enfants… », cité par A. Mayrand, « La garde conjointe (autorité parentale conjointe) envisagée dans le contexte social et juridique actuel », dans Formation permanente du Barreau du Québec, Droit et enfant, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais,1990, p. 22.

  • [4] Art. 192 C.c.Q.

  • [5] Art. 599 C.c.Q.

  • [6] Art. 14 C.c.Q.

  • [7] Art. 373 (1o) C.c.Q.

  • [8] Art. 194, al. 2 et 603 C.c.Q.

  • [9] Art. 606 C.c.Q.

  • [10] Art. 197 C.c.Q.

  • [11] En ce sens, voir l'arrêt de la Cour suprême C. (G.) v. V.-F (T.), (1987)2 R.C.S. 244, 261.

  • [12] Art. 610 C.c.Q.

  • [13] Albert Mayrand définit la garde comme « le droit et l'obligation qu'a une personne (ordinairement le père ou la mère) de loger et retenir un enfant auprès d'elle ou de fixer sa résidence ailleurs » : A. Mayrand, « La garde conjointe (autorité parentale conjointe) envisagée dans le contexte social et juridique actuel », dans Formation permanente du Barreau du Québec, Droit et enfant, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais Inc., 1990, p. 23.

  • [14] P.-A. Côté, « La Loi de 1985 sur le divorce et le droit civil », (1987)47 R. du B. 1187; M. Pratte, « La garde conjointe des enfants de familles désunies », (1988)19 R.G.D. 525; R. Joyal, Précis de droit des jeunes, T.1, 2e édition, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais Inc., 1994 et, plus récemment, M. Giroux, « Le partage des responsabilités parentales après une rupture : une matière à débat », (1998) 77 r. DU b. CAN., 354.

  • [15] A. Mayrand, loc. cit., p. 31.

  • [16] Par exemple, Droit de la famille, (1993) R.J.Q. 1728 (C.A.); Droit de la famille-120, (1984) C.A. 101; Droit de la famille-301, (1988) R.J.Q. 17 (C.A.).

  • [17] Droit de la famille-2471, (1996) R.D.F. 556 (C.S.); Droit de la famille-2233, (1995) R.D.F. 489 (C.S.).

  • [18]C. (G.) v. V.-F (T.), (1987)2 R.C.S. 244.

  • [19] En ce sens, A. Mayrand, loc. cit., p. 33.

  • [20] Droit de la famille-3202, (1999) R.J.Q. 248 (C.S.). Au même effet, voir Droit de la famille-2384, (1996) R.J.Q. 912 (C.S.).

  • [21] En ce sens, voir P. Rayle, « Le juge, l'enfant et…le parent pauvre du divorce », communication prononcée au Colloque sur le droit de la famille de l'Institut national de la magistrature, 10-12 février 1999 à Québec (texte non publié).

  • [22] Droit de la famille-301, (1988) R.J.Q. 17 (C.A.).

  • [23] Voir, par exemple, Droit de la famille-3302, J.E. 99-1024 (C.S.); Droit de la famille 2756, B.E. 97-738 (C.S.); Droit de la famille-2473, (1996) R.D.F. 580 (C.S.); Droit de la famille-2384, (1996) R.J.Q. 912 (C.S.); Droit de la famille-3170, (1998) R.D.F. 765 (C.S.); Droit de la famille-2678, (1997) R.D.F. 354 (C.S.); Droit de la famille-2199, (1995) R.D.F. 415 (C.S.); Droit de la famille-2270, J.E. 95-1852 (C.A.); Droit de la famille-3202, (1999) R.J.Q. 248 (C.S.).

  • [24] Droit de la famille-2212, (1995) R.D.F. 421 (C.S.). Voir également Droit de la famille-2494, (1996) R.D.F. 647 (C.S.).

  • [25] Droit de la famille - 3297, J.E. 99-972 (C.S.); Droit de la famille - 2683, [1997] R.J.Q. 1752 (C.S.); Droit de la famille-3202, [1999] R.J.Q. 248 (C.S.).

  • [26] C. (G.) v. V.-F (T.), (1987)2 R.C.S. 244.

  • [27] Sans multiplier les exemples, voici quelques décisions qui, dans la foulée de l'arrêt C. (G.) v. V.-F. (T.) rappellent expressément ce principe : Droit de la famille-301, (1988) R.J.Q. 17 (C.A.); Droit de la famille-3235, B.E. 99BE-211 (C.S.); Droit de la famille-2983, B.E. 98BE-485 (C.S.); Droit de la famille-2826, (1997) R.D.F. 823 (C.S.); Droit de la famille-2487, (1996) R.D.F. 617 (C.S.); Droit de la famille-2473, (1996) R.D.F. 580 (C.S.); Droit de la famille-2471, (1996) R.D.F. 556 (C.S.).

  • [28] Voir infra la section « Les incertitudes ».

  • [29] Il s'agit des lois suivantes :
    • Code civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64, art. 14, 16, 17, 18, 19, 21, 23, 26, 42, 43, 175, 373, 434, 601, 1459
    • Loi sur l'accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels,
        L.R.Q. c. A-2.1, art. 53, 94.
    • Loi sur l'assurance-médicaments,L.R.Q. c. A-29.01, art. 17, 24.
    • Charte de la langue française, L.R.Q. c. C-11, art. 74.
    • Code de la sécurité routière, L.R.Q. c. C-24.2, art. 24, 68.
    • Code de procédure civile,L.R.Q. c. C-25, art. 776, 779, 818.1, 824, 826, 826.1.
    • Code de procédure pénale,L.R.Q. c. C-25.1, art. 28.
    • Loi sur le curateur public, L.R.Q. c. C-81, art. 34, 52.
    • Loi concernant les enquêtes sur les incendies,L.R.Q. c. E-8, art. 21.1.
    • Loi sur les infractions en matière de boissons alcooliques, L.R.Q. c. I-8.1, art. 103.2, 103.6.
    • Loi sur l'instruction publique, L.R.Q. c. I-13.3, art. 13.
    • Loi sur l'instruction publique pour les autochtones Cris, Inuit et Naskapis, L.R.Q. c. I-14, art. 255.2.
    • Loi sur la protection de la jeunesse, L.R.Q. c. P-34.1, art. 1, 91.
    • Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé,L.R.Q. c. P-39.1, art. 30, 38.
    • Loi sur la recherche des causes et des circonstances des décès, L.R.Q. c. R-0.2, art. 118.
    • Loi sur les centres de la petite enfance et autres services de garde à l'enfance,L.R.Q. c. S-4.1, art. 1.
    • Loi sur les services de santé et les services sociaux,L.R.Q. c. S-4.2, art. 12, 21, 25.
    • Loi sur les services de santé et les services sociaux pour les autochtones cris, L.R.Q. c. S-5, art. 8, 8.1.
    • Loi sur la protection des personnes dont l'état mental présente un danger pour elles-mêmes ou pour autrui,
        L.Q. 1997 c. 75, art. 8, 19.
    • Loi sur la distribution de produits et services financiers,L.Q. 1998 c. 37, art. 243.
  • [30] Art. 600 C.c.Q.

  • [31] Art. 605 C.c.Q.

  • [32] Art. 604 et 612 C.c.Q.

  • [33] Par exemple, dans Droit de la famille-3055, (1998) R.D.F. 475 (C.S.), le tribunal, saisi d'une question de choix d'école, décrète qu'en droit civil, il appartient au parent gardien, mère ou père, de prendre les décisions qu'il juge appropriées concernant l'éducation de son enfant, notamment en matières religieuses, et que le parent non gardien n'a qu'un droit de surveillance.

  • [34] W.(V.)c. S.(D.), (1996) 2 R.C.S. 108.

  • [35] Voir M. Pratte, loc. cit., et M. Giroux, loc. cit.

  • [36] Droit de la famille-2683, (1997) R.J.Q. 1752 (C.S.).

  • [37] Gordonc. Goertz, (1996) 2 R.C.S. 27.

  • [38] Voir en ce sens Droit de la famille-3055, (1998) R.D.F. 475 (C.S.).

  • [39] Dans le même sens, voir Droit de la famille-2473, (1996) R.D.F. 580 (C.S.).

  • [40] R. Lesage, « Garde ou autorité parentale : l'emprise de la sémantique », (1988) 91 R. du N.46, 49.

  • [41]   C. (G.) v. V-F. (T)., (1987)2 R.C.S. 244, 282 et 288.

  • [42] Dans le même sens, voir M. Giroux, loc. cit.

  • [43] P. B. Migneault, Le droit civil canadien, T. II, Montréal, C. Théoret éd., 1896, p. 37.

  • [44] G. Trudel, Traité de droit civil du Québec, T. II, Montréal, Wilson et Lafleur, 1942, p. 51.

  • [45] Citons, parmi d'autres, M. Pratte, qui exprime bien ce principe en écrivant que le parent non gardien peut non seulement prendre les décisions quotidiennes concernant l'enfant à l'occasion de l'exercice de son droit d'accès, « mais aussi doit-il, en principe, être consulté pour toutes les décisions impliquant l'avenir de l'enfant. Il doit consentir, par exemple, aux soins médicaux ou à tout changement d'orientation religieuse ou scolaire » : M. Pratte, « La garde conjointe… », loc. cit., p. 565. Nous ne partageons donc pas du tout l'opinion du juge L'Heureux-Dubé sur cette question lorsqu'elle affirme dans l'arrêt W.(V.) c. S.(D.), (1996) 2 R.C.S. 108 que « […] tant la doctrine que la jurisprudence confirment que le Code civil du Québec retient une conception libérale de la notion de garde […] qui confère au gardien le pouvoir de prendre seul toutes les décisions au sujet de l'enfant […] » (par. 70). Qu'il nous suffise de rappeler les dispositions en matière de soins médicaux ou en matière de tutelle pour souligner l'inexactitude d'une telle affirmation. Plus étonnant encore est le fait que celle-ci s'appuie sur l'arrêt C. (G.) v. V.-F. (T.), (1987)2 R.C.S. 244 qui pourtant, comme nous l'avons vu, dit le contraire.

  • [46] Droit de la famille-3331,J.E. 99-1204 (C.S.).

  • [47] P.(D.) c. S.(C.), (1993) 4 R.C.S. 141.

  • [48] Ce constat vaut à plus forte raison en ce qui concerne l'analyse que fait la juge L'Heureux-Dubé de la notion civiliste de garde dans l'arrêt Young c. Young qui fut rendu le même jour, puisque cette décision ne portait pas sur le droit québécois mais plutôt sur le droit fédéral du divorce. Quelques années plus tard, l'honorable juge propose à nouveau, en obiter, une interprétation de la notion de garde en common law et en droit civil qui concentre entre les mains du parent gardien tous les pouvoirs décisionnels.

  • [49] M. Giroux, loc. cit, p. 366 et ss.

  • [50] Gordon c. Goertz; S.(D.) c. W.(V.).

  • [51] Exemple : Droit de la famille-3055, (1998) R.D.F. 475 (C.S).

  • [52] Étant donné que le nombre de décisions publiées dans les recueils de jurisprudence est infime par rapport au nombre de décisions rendues, nous sommes bien conscients de la fragilité du qualificatif « majoritaire ».

  • [53] Exemple : Droit de la famille–2473, [1996] R.D.F. 580 (C.S.). Voir également Droit de la famille – 3235, B.E. 99BE-211 (C.S), où le tribunal souligne que le père non gardien a conservé la totalité de son autorité parentale même s'il n'a pas la garde des enfants et qu'il doit être consulté pour toutes les décisions importantes concernant le bien-être des enfants. En l'espèce, l'ex-épouse avait pris seule des engagements financiers dont le père estime les coûts trop élevés. Comme la mère n'avait pas obtenu le consentement du père, le tribunal estimait qu'elle doit assumer seule les conséquences de ses décisions. Au même effet, en matière de choix d'une école privée et des frais reliés à un tel choix unilatéral, voir Droit de la famille-2826, (1997) R.D.F. 823 (C.S.).

  • [54] Droit de la famille – 3302, J.E. 99-1024 (C.S.); Droit de la famille – 2756, B.E. 97BE-738 (C.S.); Droit de la famille – 2384, [1996] R.J.Q. 912 (C.S.); Droit de la famille – 2678, [1997] R.D.F. 354; Droit de la famille – 2330, [1996] R.D.F. 76 (C.S.).

  • [55] Les tribunaux rappellent régulièrement le principe de l'exercice conjoint de l'autorité parentale : Droit de la famille – 2473, [1996] R.D.F. 580 (C.S.); Droit de la famille – 2471, [1996] R.D.F. 556 (C.S.) (« En attribuant la garde uniquement à Mme P…, tous les attributs de l'autorité parentale sont conservés au père concernant les questions importantes touchant son enfant. »); Droit de la famille – 2487, [1996] R.D.F. 617 (C.S.); Droit de la famille – 2199, [1995] R.D.F. 415 (C.S.).

  • [56] La seule distinction entre ces deux types d'ordonnance est que l'ordonnance de garde légale conjointe confère aux deux parents le droit de participer aux décisions concernant le lieu de résidence de l'enfant.

  • [57] Formation permanente du Barreau du Québec, séminaire donné par Me S. Anfousse, Rédaction des conventions de séparation et de divorce, Montréal, hiver 1999, p. 11.

  • [58] Droit de la famille-2962, J.E. 98-1443 (C.A.), cité par M. Tétrault, Aide juridique Sherbrooke, Garde partagée. Opinions partagées, mai 1999 (document dactylographié que je remercie l'auteur de m'avoir communiqué).

  • [59] B. Cossman et R. Mykitiuk, «Reforming Child Custody and Access Law in Canada: A Discussion Paper», (1998) 15 Can. J. Fam L., 13, p. 22.

  • [60] Droit de la famille-1884, J.E. 93-1848 (C.A.).

  • [61] D. Goubau, « L'intérêt de l'enfant et les pouvoirs résiduels du parent non gardien », (1996)13 Can. J. Fam. L.,

  • 11-48.
  • [62] M. Giroux, loc. cit., p. 377.

  • [63] A. Mayrand, « La garde conjointe… », loc. cit., p. 38.

  • [64] J. Sosson, « L'autorité parentale conjointe. Des vœux du législateur à la réalité », (1996) 1 Revue trimestrielle de Droit de Louvain, 115, p. 148.

  • [65] Art. 374 et 376 nouveaux du Code civil belge.

  • [66] J. Sosson, loc. cit., p. 147.

  • [67] Art. 374, al. 5 Code civil belge.

  • [68] J. Sosson, loc. cit., p. 148 et ss.

  • [69] J.-L. Renchon, « La nouvelle réforme législative de l'autorité parentale », (1995) Revue trimestrielle de droit familial, 380.

  • [70] Art. 374, al. 4 Code civil belge.

  • [71] Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts (KindRG), BGB1. I 1997, no. 84 du 19 décembre 1997.

  • [72] R. Frank, « Parentage Law Reform », dans The International Survey of Family Law, The Hague, Martinus Nijhoff Publ., 1999, p. 170 et ss.

  • [73] Art. 1687 I, 1 du Code civil allemand (BGB).

  • [74] 'Gezamenlijk ouderlijk gezag » de l'article 1 :252, al. 2 nouveau du Code civil néerlandais.

  • [75] C. Forder, « An Undutchable Family Law : Partnership, Parenthood, Social Parenthood, Names and Some Article 8 ECHR Case Law », dans The International Survey of Family Law, The Hague, Martinus Nijhoff Publ., 1999, p.287-288.

  • [76] En ce sens, J. De Boer, « Familie rechtelijke vernieuwingen », (1998)1 NBJ, p. 5.

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