Lignes directrices facultatives en matière de pensions alimentaires pour époux - Juillet 2008

3. UN APERÇU DES LIGNES DIRECTRICES FACULTATIVES

Il y a plusieurs façons de structurer des lignes directrices en matière de pensions alimentaires pour époux. Pour ceux que cela intéresse, le Document de référence décrit en détail d'autres modèles de lignes directrices. Dans ce troisième chapitre, on vous présente un aperçu structurel du projet actuel sur Lignes directrices facultatives. Même si le chapitre 2 en a déjà donné un aperçu, quoique de façon moins systématique, et bien que les chapitres suivants examineront en détail plusieurs des composantes particulières des Lignes directrices facultatives, nous avons pensé qu'il serait utile d'avoir dès le départ une idée d'ensemble des Lignes directrices facultatives.

Pour commencer, nous traiterons du principe du partage des revenus, sur la base duquel sont construites les Lignes directrices facultatives, puis nous procéderons à un examen méthodique des éléments particuliers des Lignes directrices facultatives. Cet examen comprend trois parties. La première présente les questions préliminaires à étudier avant d'aborder les formules — c'est-à-dire les problèmes d'application. La deuxième présente la structure des formules de partage des revenus pour calculer le montant et la durée de la pension alimentaire, qui sont au cœur du régime proposé. Les résultats obtenus grâce à ces formules n'ont par contre pas forcément d'effet déterminant. La troisième expose les mesures qui peuvent être prises après l'application des formules : déterminer avec précision le montant ou la durée à l'intérieur d'une fourchette, restructurer les résultats obtenus à partir des formules (par la modulation du montant et de la durée) et s'écarter des montants et des durées obtenus à partir des formules en recourant aux exceptions.

3.1 Le partage des revenus

Le partage des revenus est le concept central à partir duquel sont construites les lignes directrices facultatives. Aux termes des Lignes directrices facultatives, les budgets joueront un rôle réduit dans le processus de fixation des pensions alimentaires pour époux. Les Lignes directrices facultatives examinent principalement les revenus des parties et se fondent sur une formule mathématique permettant de déterminer la part des revenus conjugaux à partager. Partager les revenus n'équivaut pas à les partager également, contrairement à ce qui prévaut dans l'opinion courante. Il y a, en effet, de multiples façons de partager des revenus, selon la formule retenue.

Vous verrez ci-dessous que d'autres facteurs aussi sont pertinents pour calculer le montant d'après les Lignes directrices facultatives, par exemple la présence d'enfants à charge et la durée du mariage. Toutefois, le niveau des revenus des parties et, plus précisément, les écarts entre ces revenus, deviennent le facteur principal dans la fixation de la pension alimentaire. Dans le cadre des Lignes directrices facultatives en matière de pensions alimentaires pour époux, de même que dans le cadre des Lignes directrices sur les pensions alimentaires pour enfants, la détermination précise du revenu, notamment l'attribution de revenus, va indéniablement devenir une question bien plus importante qu'auparavant.

Le partage des revenus est une méthode, et non une nouvelle théorie en matière de pensions alimentaires pour époux. Nous avons déjà souligné que le projet de Lignes directrices facultatives ne visait pas à instaurer un nouveau cadre théorique du droit en la matière. Il vise davantage à répondre aux besoins pratiques des praticiens du droit de la famille et des juges qui sont régulièrement confrontés à des dilemmes lorsqu'il s'agit de conseiller, de négocier, de plaider et de rendre des décisions en matière de pensions alimentaires pour époux.

Il faut donc souligner que le recours au partage des revenus comme méthode de calcul des pensions alimentaires n'entraîne pas obligatoirement l'adoption des théories touchant la pension alimentaire pour époux qu'expose le Document de référence. Selon quelques-unes de ces théories, qui sont sans nul doute contradictoires, le mariage est une relation de confiance et de communauté qui justifie de traiter les revenus conjugaux comme des revenus conjoints.

La méthode du partage des revenus peut toutefois se révéler un moyen pratique et efficace de réaliser plusieurs des objectifs de la pension alimentaire, dont celui de compenser les époux pour les avantages et les inconvénients économiques du mariage ou celui de tenir compte des besoins et de reconnaître la dépendance économique. Le recours à de telles mesures substitutives est d'ailleurs déjà répandu en matière d'aliments pour époux : qu'on pense notamment au niveau de vie et à l'analyse des « ressources et des besoins » pour quantifier la pension alimentaire compensatoire.

Les Lignes directrices ne se réclament d'aucune théorie particulière de la pension alimentaire pour époux. Ainsi que le démontrera la description des différentes formules proposées, elles sont destinées à tenir compte des multiples théories qui façonnent le droit et à obtenir des résultats largement conformes aux modèles actuels.

Voici un aperçu du cadre entourant le mécanisme du partage des revenus, tel qu'il figure dans les Lignes directrices facultatives.

3.2 Les questions préliminaires — L'applicabilité des Lignes directrices facultatives

3.2.1 La forme et la force contraignante

Contrairement aux Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, les Lignes directrices facultatives en matière de pensions alimentaires pour époux ne sont pas imposées par voie législative. Elles n'ont pas de caractère officiel, suivant en cela la solution préconisée dans quelques États américains. Elles n'ont pas force de loi. Elles seront strictement facultatives. Elles sont volontairement adoptées par les avocats et les juges qui les trouvent utiles et constituent un outil pratique dans le cadre législatif en vigueur. Uniquement facultatives, ces lignes directrices ne seront pas établies par voie législative, n'auront pas de caractère officiel et seront surtout un point de départ pour les négociations et les règlements.

3.2.2 Le droit aux aliments

Les Lignes directrices facultatives n'abordent pas la question du droit aux aliments. Leur caractère non officiel implique qu'elles demeurent assujetties aux dispositions concernant le droit aux aliments prévues par la Loi sur le divorce, notamment les paragraphes 15.2(4) et (6), telles que les tribunaux les ont interprétées. Ce droit demeure donc une question préliminaire qui doit être déterminée avant que ne s'appliquent les lignes directrices.

Une simple disparité de revenu, qui pourrait aboutir à un montant de pension alimentaire d'après les Lignes directrices facultatives, ne donne pas automatiquement droit aux aliments. Il faut conclure (ou convenir) que ce droit existe, qu'il soit compensatoire, non compensatoire ou contractuel, avantd'appliquer les formules et les Lignes directrices.

Nous avons rédigé les Lignes directrices facultatives en tenant pour acquis que l'état actuel du droit des aliments pour époux, depuis l'arrêt Bracklow, interprète largement le droit aux aliments. En effet, tout écart de revenus significatif entraîne un droit aux aliments, le montant et la durée étant les questions majeures qui doivent être réglées dans les affaires de pensions alimentaires pour époux. Toutefois, les Lignes directrices laissent aux tribunaux la discrétion de décider quand la disparité de revenus est significative et donne droit à une pension alimentaire. Les tribunaux peuvent également conclure que dans un cas particulier ce droit n'existe pas, en dépit des écarts de revenus. Les Lignes directrices facultatives n'abordent pas cette question.

Le fondement du droit aux aliments est important, non seulement en tant que question préliminaire, mais également lorsque vient le temps de déterminer l'emplacement des montants dans les fourchettes ou de justifier un écart par rapport aux fourchettes dans un cas d'exception. Des questions liées au droit aux aliments se posent fréquemment à l'étape de la révision et de la modification, en particulier lorsqu'un client demande de mettre fin à la pension alimentaire.

Le chapitre 4 porte sur le droit aux aliments.

3.2.3 L'application aux lois des provinces et des territoires

Les Lignes directrices facultatives ont été élaborées dans le cadre précis de la Loi sur le divorce, qui est fédérale. La législation des provinces et des territoires concernant les pensions alimentaires relève d'ordres juridiques distincts. Dans la pratique pourtant, il y a souvent des chevauchements.

Les lois fédérales et provinciales sont fondées sur le large cadre conceptuel des pensions alimentaires pour époux qu'a établi la Cour suprême du Canada dans les arrêts Moge et Bracklow. Ce dernier arrêt, qui vise des demandes en vertu de la Loi sur le divorce et de la législation provinciale, ne fait d'ailleurs pas vraiment de distinction entre les deux. Il ne faudrait pas s'étonner, étant donné ces chevauchements, qu'on applique les Lignes directrices facultatives de façon non officielle en vertu de la législation des provinces et des territoires.

Il faut tenir compte de certaines caractéristiques particulières des lois provinciales et territoriales en matière de pensions alimentaires pour époux lorsque l'on utilise les Lignes directrices facultatives. Plusieurs lois provinciales ou territoriales contiennent des dispositions particulières relatives au droit aux aliments, par exemple des dispositions déterminant quelles unions non conjugales donnent droit à une pension alimentaire pour époux. Comme les autres questions liées au droit aux aliments exposées ci-dessus, il faut d'abord trancher cette question avant même d'appliquer les Lignes directrices facultatives pour déterminer le montant et la durée de la pension alimentaire. Nous tenons aussi à signaler que la liste des facteurs à examiner pour déterminer la pension alimentaire pour époux varie d'une loi à l'autre; certaines lois provinciales ou territoriales font explicitement référence à des facteurs comme les biens et la conduite, même si on ne connaît pas avec précision l'incidence de ces différences de libellé sur les montants de pension alimentaire pour époux qui sont établis.

Les lois provinciales diffèrent de la Loi sur le divorce dans leur application aux couples non mariés, mais ceci ne causera pas de difficulté pour l'application des Lignes directrices facultatives. Même si, pour appliquer les formules, nous avons qualifié la « durée du mariage » de facteur pertinent, les formules se fondent en réalité sur la durée de la cohabitation des époux (y compris les périodes de cohabitation avant le mariage), ce qui permet un arrimage sans heurt avec les lois provinciales et territoriales.

Le chapitre 5 traite de l'application des Lignes directrices facultatives aux termes des lois provinciales et territoriales.

3.2.4 L'application aux ententes

Les Lignes directrices facultatives ne confèrent pas le pouvoir de rouvrir ou d'annuler des ententes définitives relatives à la pension alimentaire pour époux. À l'instar du droit aux aliments proprement dit, cette question se situe en dehors de la portée des Lignes directrices facultatives et continuera d'être traitée en conformité avec le principe de l'iniquité en common law, les lois provinciales et territoriales et l'évolution de l'interprétation de la décision rendue récemment par la Cour suprême du Canada dans l'affaire Miglin[33]. Par conséquent, les ententes qui limitent le versement de la pension alimentaire pour époux ou dans lesquelles une partie renonce à son droit à une pension pourraient faire obstacle à l'application des Lignes directrices.

Si la loi en vigueur annule une entente définitive, les Lignes directrices facultatives peuvent être utiles pour déterminer le montant et la durée de la pension alimentaire, bien que les intentions des parties décrites dans l'entente puissent également continuer d'influer sur le résultat.

De même, les Lignes directrices facultatives peuvent s'appliquer si une entente relative à la pension alimentaire pour époux prévoit la révision ou la modification de celle-ci.

Les chapitres 5 et 14 traitent plus en détail de l'application des Lignes directrices facultatives dans les cas où il existe des ententes liées à des pensions alimentaires pour époux.

3.2.5 Les ordonnances provisoires

Il est prévu que les Lignes directrices facultatives s'appliquent aux ordonnances provisoires et aux ordonnances définitives. Nous croyons en fait qu'elles seront d'une utilité particulière pendant les étapes provisoires, que domine pour l'instant l'analyse des besoins et des moyens, des budgets et des dépenses, et qui exigent de prendre des décisions individualisées.

Il faut bien sûr inclure les périodes de pensions alimentaires provisoires dans les limites de temps fixées par les Lignes directrices facultatives. Si la durée est fixée uniquement dans les ordonnances définitives, cela inciterait à tirer dans les deux sens — on ferait parfois traîner les procédures en longueur ou bien on les accélèrerait, d'où un manque d'équité en général. Le chapitre 5 décrit plus en détail la question des pensions alimentaires provisoires.

Les Lignes directrices facultatives tiennent compte du fait que le montant peut devoir être fixé de façon différente pendant la période provisoire, pendant que les parties éclaircissent leur situation financière immédiatement après la séparation. Elles comportent donc une exception en cas de situation financière difficile pendant la période provisoire, afin de prendre en compte ces préoccupations à court terme. Cette question sera examinée au chapitre 12.

3.2.6 La révision et la modification

Ces Lignes directrices facultatives s'appliquent avant tout au calcul initial de la pension alimentaire pour époux lors de la séparation ou du divorce, soit par entente négociée ou par jugement. Dans l'idéal, un ensemble véritablement complet de lignes directrices s'appliquerait non seulement au calcul initial, mais aussi aux révisions et aux modifications subséquentes. Ces questions se sont toutefois révélées les plus difficiles à réduire à une formule, en raison de l'incertitude du droit actuel à propos de l'effet des changements dans la situation des parties séparées, du remariage ou d'une nouvelle union et des enfants nés de la nouvelle union.

Nous avons finalement opté pour une voie plus modeste et avons défini les quelques scénarios dans le cadre desquels les Lignes directrices facultatives s'appliqueront en cas de révision et de modification, notamment en cas d'augmentation du revenu du bénéficiaire ou de diminution du revenu du payeur. Nous avons laissé d'autres situations — augmentation du revenu du payeur après la séparation, nouvelle union, remariage, deuxièmes familles — au processus décisionnel discrétionnaire tel qu'il évolue dans le cadre du droit actuel.

Le chapitre 14 décrit davantage l'application des Lignes directrices facultatives aux situations de révision et de modification.

3.3 Les formules

3.3.1 Les deux formules de base

Les Lignes directrices facultatives sont élaborées autour de deux formules de base, plutôt qu'une formule unique : la formule sans pension alimentaire pour enfant et la formule avec pension alimentaire pour enfant. Le facteur déterminant le choix de l'une ou l'autre des deux formules est l'absence ou la présence d'un enfant à charge et une obligation concomitante pour enfant, au moment du calcul de la pension alimentaire pour époux.

3.3.2 La détermination du revenu

Les deux formules utilisent la méthode du partage des revenus, et non les budgets, pour calculer le montant de la pension alimentaire pour époux. Les formules fondées sur le partage des revenus fonctionnent directement à partir du revenu, les niveaux de revenu déterminant le montant de pension alimentaire à verser. Avec les Lignes directrices facultatives, la détermination exacte du revenu devient un facteur beaucoup plus important qu'auparavant dans les cas de pension alimentaire pour époux et il pourrait y avoir davantage de motifs de contestation en regard de la question des revenus. La précision absolue pour déterminer le revenu ne sera peut-être pas aussi essentielle qu'avec les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, du fait que les Lignes directrices facultatives produisent des fourchettes et non des montants spécifiques. Dans de nombreux cas, il y aura des demandes combinées de pension alimentaire pour enfant et pour époux, et la détermination précise du revenu est déjà exigée quand il s'agit des enfants.

Dans les deux formules que nous proposons, le point de départ pour déterminer le revenu est la définition de « revenu » donnée dans les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, y compris à l'annexe III (rajustements du revenu). Le chapitre 6 renferme de plus amples détails au sujet de la détermination du revenu.

Les Lignes directrices facultatives ne permettent pas de résoudre les problèmes ardus de détermination du revenu, qui surgissent en cas de revenu de travail indépendant et d'autres formes de revenu hors travail. Il peut s'avérer nécessaire d'attribuer un revenu fictif si le revenu réel d'un époux ne reflète pas correctement ses capacités financières. Il s'agira parfois d'attribuer un revenu à l'époux payeur. En cas de modification et de révision, il pourra s'agir d'attribuer un revenu à l'époux bénéficiaire s'il est établi qu'il n'a pas fait les efforts requis pour acquérir son indépendance économique.

3.3.3 La formule sans pension alimentaire pour enfant

La formule sans pension alimentaire pour enfant s'applique dans les cas où il n'y a pas d'enfant à charge. Pour déterminer le montant et la durée de la pension alimentaire, cette formule se fonde surtout sur la durée du mariage (ou plus précisément sur la durée de la relation, y compris les périodes de cohabitation avant le mariage). Le montant et la durée de la pension alimentaire augmentent en fonction de la durée de la relation. Cette formule est construite à partir de la notion de fusion au fil des années, utile pour réaliser les objectifs compensatoires et non compensatoires de la pension alimentaire quand il n'y a pas d'enfant à charge, reflétant ainsi les grandes tendances du droit actuel.

Selon la formule de base sans pension alimentaire pour enfant :

Le chapitre 7 explique en détail la formule sans pension alimentaire pour enfant.

3.3.4 La formule avec pension alimentaire pour enfant

La formule avec pension alimentaire pour enfant s'applique dans les cas où il y a des enfants à charge. Le traitement différent des mariages où il y a des enfants à charge ainsi que des obligations alimentaires concomitantes à leur égard se justifie par des considérations théoriques et pratiques et trouve un écho dans la jurisprudence actuelle.

Du point de vue théorique, le mariage comprenant des enfants à charge donne lieu à d'importantes demandes de compensation fondées sur les inconvénients économiques découlant de la responsabilité première du soin des enfants, non seulement pendant le mariage, mais aussi après la séparation. Nous avons cerné cet aspect du principe de compensation comme étant le principe du partenariat parental, car il s'applique lorsqu'il y a des enfants à charge. Cette notion nous a inspirés pour structurer la formule avec pension alimentaire pour enfant. Pour les mariages où il y a des enfants à charge, la durée du mariage n'a pas, comme facteur de fixation de la pension alimentaire, la même importance que la responsabilité du soin des enfants après la séparation

Du point de vue pratique, la pension alimentaire pour enfant se calcule en premier, en priorité par rapport à la pension alimentaire pour époux. En outre, il faut prendre en compte le traitement fiscal préférentiel des pensions alimentaires pour enfant et pour époux, ce qui complique les calculs. La formule avec pension alimentaire pour enfant doit donc fonctionner avec des calculs informatisés de revenus nets disponibles.

Selon la formule de base avec pension alimentaire pour enfant :

La formule avec pension alimentaire pour enfant est, en réalité, un regroupement de formules qui tient compte de divers types d'arrangements en matière de garde. Dans des situations de garde partagée et de garde exclusive exercée par chacun des époux , il faut modifier légèrement le calcul du revenu individuel net disponible, car il est un peu plus difficile de déduire les obligations alimentaires pour enfant. Il y a aussi une formule différente, une formule hybride, dans les cas où la pension alimentaire pour époux est versée par le parent qui a la garde . Selon cette formule, on déduit du revenu des époux aux termes des Lignes directrices fédérales le montant en nombres bruts de la pension alimentaire pour enfant (réel ou théorique), puis on applique la formule sans pension alimentaire pour enfant pour fixer le montant et la durée. Finalement, il existe une autre formule hybride pour les dossiers de pension alimentaire pour époux dans lesquels on calcule la pension alimentaire pour enfant versée pour des enfants adultes aux termes de l'alinéa 3(2) b) des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants.

La formule avec pension alimentaire pour enfant est décrite en détail au chapitre 8.

3.3.5 La durée du mariage

Dans le cadre des Lignes directrices facultatives, la durée du mariage est un facteur important pour fixer les pensions alimentaires dans les cas où il n'y a pas d'enfant à charge. Selon la formule sans pension alimentaire pour enfant, le pourcentage du partage des revenus varie selon la durée du mariage et augmente progressivement avec celle-ci; il en va de même pour la durée de la pension alimentaire.

La durée du mariage a moins de pertinence dans la formule avec pension alimentaire pour enfant, même si malgré tout elle y joue un rôle pour déterminer la durée de la pension alimentaire.

Étant donné la pertinence de la durée du mariage dans le cadre des Lignes directrices facultatives, il est essentiel d'en préciser le sens. Certes, nous nous servons de l'expression durée du mariage, qui est pratique, mais il s'agit plus précisément de la durée de la cohabitation, qui comprend des périodes de cohabitation avant le mariage et se termine à la séparation.

3.3.6 Les fourchettes

Les Lignes directrices facultatives ne produisent pas de nombre fixe ni pour le montant ni pour la durée; elles permettent plutôt d'établir une fourchette de résultats possibles, ce qui constitue un point de départ pour la négociation ou la décision judiciaire.

Les fourchettes proposent un spectre suffisamment large pour donner ouverture à des décisions plus individualisées et permettre une argumentation portant sur l'emplacement de la pension alimentaire dans la fourchette, au regard des multiples facteurs et objectifs des pensions alimentaires pour époux dans la Loi sur le divorce. Les fourchettes permettent aussi de tenir compte de certaines des fluctuations de la pratique actuelle, notamment des variations découlant des diverses perceptions locales de la pension alimentaire pour époux.

3.3.7 Les plafonds et les planchers

Comme dans le cas des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, les Lignes directrices facultatives en matière de pensions alimentaires pour époux établissent des plafonds et des planchers des revenus auxquels elles s'appliquent. Le plafond et le plancher ont été établis en regard du revenu annuel brut du payeur. Le plafond se situe à 350 000 $ (revenu annuel brut du payeur) et le plancher à 20 000 $ (revenu annuel brut du payeur). Plafonds et planchers sont davantage détaillés au chapitre 11.

3.4 Après l'application des formules

Les Lignes directrices facultatives autorisent beaucoup de latitude pour prendre en compte les faits en l'espèce. Premièrement il y a place à beaucoup de discrétion pour fixer avec précision des montants et des durées dans les limites des fourchettes découlant des formules. Deuxièmement, il est possible de restructurer les résultats obtenus grâce aux formules en compensant le montant par la durée. Troisièmement, il est possible de s'écarter des décisions obtenues au moyen des formules en évoquant des exceptions.

3.4.1 L'utilisation des fourchettes

La situation précise d'un montant ou d'une durée à l'intérieur des fourchettes sera déterminée par les facteurs décrits dans le chapitre 9 : solidité d'une demande compensatoire, besoins du bénéficiaire, âge, nombre, besoins et niveau de vie des enfants, besoins et capacité de payer de l'époux payeur, les incitations au travail pour l'époux payeur, le partage des biens et des dettes, et les mesures d'incitation à l'indépendance économiques.

3.4.2 La restructuration

Même si les formules génèrent des nombres distincts pour le montant et la durée, les Lignes directrices facultatives reconnaissent explicitement que l'on peut restructurer ces nombres en modulant le montant et la durée.

La Cour suprême du Canada a reconnu dans l'arrêt Bracklow que le montant et la durée de la pension alimentaire pouvaient se configurer de différentes façons afin d'obtenir des pensions alimentaires de valeur similaire (ce qu'elle appelle « quantum »). Elle souligne ainsi qu'une pension alimentaire peu élevée accordée pour une longue période peut équivaloir à une pension alimentaire plus généreuse accordée pour une durée plus courte.

La restructuration peut se faire de trois façons :

Quand on fait appel à la restructuration pour résoudre des problèmes liés aux décisions obtenues à partir des formules et qui ne conviennent pas, les pensions alimentaires accordées demeurent conformes aux montants généraux ou globaux obtenus à partir des Lignes directrices facultatives. La restructuration ne constitue donc pas une exception, ni un écart par rapport aux formules.

La restructuration fonctionnant mieux lorsque la durée est définie clairement, elle sera donc appliquée principalement selon la formule sans pension alimentaire pour enfant.

La restructuration est détaillée au chapitre 10.

3.4.3 Les exceptions

Les formules sont destinées à obtenir des résultats appropriés dans la majorité des cas. Nous reconnaissons toutefois que parfois, les décisions obtenues grâce aux formules n'aboutiront pas à des résultats qui correspondent aux objectifs et aux facteurs concernant les pensions alimentaires prévus dans la Loi sur le divorce, même après avoir envisagé une restructuration. La nature non officielle et facultative des Lignes directrices fait que les décisions obtenues grâce aux formules ne sont jamais contraignantes et que des écarts sont toujours possibles selon le cas en l'espèce, lorsqu'on estime que les résultats obtenus ne conviennent pas. Les Lignes directrices facultatives comprennent une liste d'exceptions qui, même si elle n'est pas exhaustive, est destinée à aider les avocats et les juges à cerner et à évaluer les possibilités de s'écarter des formules. Ces exceptions permettent de tenir compte de théories divergentes concernant les pensions alimentaires pour époux et de mieux prendre en considération les faits en l'espèce si l'exercice de restructuration n'a pas permis de le faire.

Les exceptions sont détaillées et expliquées au chapitre 12 :