Rapport sur les consultations fédérales-provinciales-territoriales sur les droits de garde et de visite et les pensions alimentaires pour enfants

ANNEXE C : RAPPORT SUR LES ATELIERS DU QUÉBEC (suite)

Guide de discussion pour le Québec

Avril 2001

INTRODUCTION

Les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux ont entrepris une vaste consultation sur les questions relatives au droit de garde, au droit de visite, ainsi qu'aux pensions alimentaires pour enfants. Ces consultations, menées par les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux du Canada:

Dans le cadre de ce processus, le Comité sur le droit de la famille a produit un document de consultation et un guide de discussion, sous le titre L'intérêt de l'enfant d'abord : Les droits de garde et de visite. Ces outils d'information sont destinés au grand public et exposent la situation actuelle afin de faciliter les discussions sur les avenues de changement possibles. Les données que l'on y retrouve sont, selon le cas, de portée générale ou rattachées au contexte de l'une ou de l'autre province.

Au Québec, les discussions qui auront lieu dans le cadre de cette consultation s'appuieront de plus sur le présent document, qui reprend les thèmes développés à l'échelle canadienne, adaptés toutefois à la réalité du Québec et aux spécificités de son système juridique.

Ce document livre un aperçu sommaire de la situation et fait le point sur les problèmes particuliers. Le tout ne prétend pas traiter de façon exhaustive des nombreuses difficultés liées à la séparation et au divorce, mais a plutôt pour but de susciter l'exploration des solutions possibles par les personnes et les groupes consultés. Ceux-ci seront d'ailleurs invités à formuler toute réflexion ou proposition au sujet d'un élément qui leur paraîtrait important et dont les documents ne feraient pas état.

LES GRANDS THÈMES RETENUS SONT LES SUIVANTS :

I. La réorganisation des rôles parentaux à l'occasion d'une séparation ou d'un divorce (par Dominique Goubau)

1. L'EXERCICE DE L'AUTORITÉ PARENTALE

Lorsque les parents se séparent ou divorcent, ils doivent décider de quelle manière ils assumeront désormais leur rôle et leurs responsabilités parentales. Les parents font alors face à une foule de questions très concrètes, comme :

La plupart des couples séparés ou en instance de divorce arrivent à s'entendre et à déterminer eux-mêmes les nouvelles modalités de leur vie de parent. D'autres ont cependant de la difficulté à s'accorder sur certaines questions. En cas de violence conjugale ou familiale, de maladie mentale, de problèmes d'alcoolisme ou de consommation de drogue, il est plus ardu encore d'en arriver à une saine entente.

Les lois peuvent aider les parents à en venir à un accord en leur suggérant des solutions et en leur proposant des services d'aide, comme par exemple des services de consultation ou de médiation. Lorsque, pour toutes sortes de raisons, de telles ententes entre parents ne sont pas possibles, les lois donnent aux tribunaux les pouvoirs et les outils nécessaires pour organiser les rôles parentaux dans le meilleur intérêt des enfants et dans le respect de leurs droits.

De façon concrète, cela signifie qu'au Québec les parents qui se séparent ou qui divorcent sont invités à se parler et à trouver un terrain d'entente qui peut prendre la forme d'une garde exclusive avec droit de visite et de sortie, d'une garde partagée, d'un équilibrage des responsabilités parentales, de l'attribution exclusive de certains pouvoirs à un parent. Les possibilités sont infinies. Cependant, quelles qu'en soient les modalités, le but d'un tel accord devrait toujours être de servir au mieux les besoins actuels et futurs des enfants. À défaut d'entente, il reviendra au tribunal de veiller aux intérêts de ceux-ci. Dans un cas comme dans l'autre, on peut dire que deux grandes interrogations se posent nécessairement :

Ces questions relèvent de différentes législations, tant fédérales que provinciales. Une loi fédérale, la Loi sur le divorce, s'applique quand les parents divorcent et qu'il convient de déterminer, notamment, les droits de garde et de visite des enfants. Par contre, c'est la législation québécoise qui s'impose lorsque des parents non mariés se séparent ou que des parents mariés se séparent mais ne demandent pas le divorce. C'est dans la législation québécoise que l'on retrouve les dispositions pertinentes aux relations parents-enfants (autorité parentale, tutelle, etc).

Les liens entre les législations fédérales et québécoises au sujet des couples qui divorcent ou qui se séparent et qui ont des enfants, sont complexes et peuvent porter à confusion. Ainsi, les couples mariés légalement et qui ont des enfants peuvent être soumis aussi bien à la Loi sur le divorce qu'au Code civil du Québec lorsqu'il s'agit, par exemple, d'exercer leurs responsabilités vis-à-vis des soins ou de l'éducation des enfants. Pour tous les autres couples qui se séparent, ainsi que pour les parents non mariés qui n'ont jamais vécu ensemble, c'est le Code civil du Québec qui régit les conséquences de la séparation sur les enfants. La province de Québec a également compétence en matière d'administration de la justice. C'est elle qui est chargée d'établir les règles de la procédure civile et de l'administration des services judiciaires sur son territoire. Tout cela rend le contexte légal assez compliqué.

Lorsqu'un tribunal accorde le droit de garde d'un enfant à un seul parent, l'autre parent peut généralement obtenir un droit de visite et de sortie. Au Québec, cela ne signifie cependant pas que le parent non gardien perd son autorité parentale. Le tribunal peut, dans l'intérêt de l'enfant, aménager l'exercice de cette autorité en reconnaissant plus ou moins de pouvoirs à chaque parent. Mais l'attribution du droit de garde à un seul parent, ne déchoit pas l'autre parent de son autorité. Au contraire, la législation québécoise part du principe que même après leur divorce ou leur séparation, les parents continuent à exercer conjointement l'autorité parentale.

Bien entendu, dans la réalité quotidienne le parent gardien exerce une autorité plus grande puisque l'enfant est la plupart du temps avec lui. C'est ainsi que la loi et les tribunaux reconnaissent au parent gardien le droit de prendre seul les décisions journalières. C'est en principe aussi le parent gardien qui déterminera le lieu de résidence de l'enfant. Cependant, à moins que le tribunal n'ait ordonné des restrictions spécifiques, le parent non gardien joue encore un rôle important, non seulement par le biais de l'exercice de son droit de visite, mais aussi par son droit de participer aux décisions importantes touchant l'enfant. Par exemple, le parent non gardien a toujours son mot à dire quand il s'agit de l'école, des soins de santé ou de l'éducation de l'enfant en général. Les deux parents continuent également à agir comme tuteurs légaux de l'enfant  cela indique qu'ils administrent conjointement les biens de l'enfant et qu'ils le représentent dans l'exercice de ses droits civils.

Dans un contexte de séparation ou de divorce, l'exercice conjoint de l'autorité parentale n'est pas toujours chose facile dans la vie de tous les jours. D'une part, il implique un minimum de collaboration et de communication entre les parents (ce qui n'est pas toujours le cas après une séparation ou un divorce). D'autre part, le pouvoir de chaque parent de prendre des décisions s'appliquant à l'enfant n'est pas clairement délimité par la loi. Cette dernière difficulté est encore plus réelle lorsqu'il s'agit des dossiers de divorce car les juges ne donnent pas tous la même signification à l'expression «droit de garde» dans le cadre de la loi fédérale sur le divorce. En effet, on constate que selon certains juges, lorsqu'une ordonnance du tribunal accorde la garde d'un enfant exclusivement à un seul parent, ce dernier devrait également avoir le droit de prendre les principales décisions concernant l'éducation de cet enfant. Le parent non gardien n'aurait, selon cette vision, qu'un droit de contrôle. Son rôle se limiterait essentiellement à vérifier si le parent gardien s'acquitte bien de sa tâche. Mais selon la jurisprudence majoritaire, le parent divorcé qui n'a pas la garde de son enfant, a néanmoins le droit de participer aux décisions importantes relatives à l'éducation, à la santé, à l'école, etc. C'est aussi la solution du droit civil québécois. S'agissant de l'application de la Loi sur le divorce, cette divergence dans l'attitude des tribunaux crée une incertitude au Québec quant à l'effet réel d'une ordonnance qui accorde un droit de garde exclusif à un des deux parents.

Questions :

2. LA TERMINOLOGIE

Dans le contexte des divorces et des séparations, on a l'habitude d'utiliser les expressions «droit de garde», «droit de visite et de sortie» ou «droit d'accès» que l'on retrouve d'ailleurs dans les différentes législations. Certaines personnes, particulièrement dans les autres provinces canadiennes, critiquent ce vocabulaire considérant qu'il est trop agressif ou trop chargé sur le plan émotif. Selon ces critiques, les mots «droit de garde» ou «droit de visite» indiquent qu'il y aurait un parent vainqueur et un parent perdant. La terminologie inciterait les parents à tout mettre en oeuvre pour obtenir gain de cause (c'est-à-dire le droit de garde) plutôt qu'à tenter de trouver, dans un esprit de collaboration, la solution la plus avantageuse pour l'enfant.

Questions :

3. L'EXAMEN DE LA LÉGISLATION

Comme nous l'avons vu plus haut, le Code civil du Québec consacre le principe de l'exercice conjoint de l'autorité parentale après la séparation des parents. Cela n'est cependant pas le cas de la Loi sur le divorce. La loi sert souvent de référence aux conjoints lors de la conclusion d'ententes et c'est évidemment la loi que les juges appliquent pour régler les litiges lorsque les parents n'arrivent pas à un accord. C'est la raison pour laquelle le Comité fédéral/provincial/territorial sur le droit de la famille s'interroge quant à savoir si la Loi sur le divorce devrait ou non être modifiée afin de constituer un meilleur outil entre les mains des parents et des juges lorsqu'il s'agit d'organiser les modalités de l'exercice de l'autorité parentale.

À cet égard, le Comité propose une série d'options sur lesquelles vous êtes invités à donner votre opinion, bien qu'il puisse exister d'autres solutions dont vous pouvez faire état. Voici les cinq options telles que présentées par le Comité.

PREMIÈRE OPTION – CONSERVER LA TERMINOLOGIE DE LA LOI ACTUELLE

Conserver les termes actuels droits de garde et droits de visite des enfants. S'appliquer plutôt à élaborer et à mettre en place des services additionnels et améliorés en matière familiale, des services d'éducation et de formation sur la vaste gamme de modalités de prise en charge des enfants qui existent déjà dans la loi actuelle. Bien que les termes droits de garde et droits de visite figurent dans de nombreuses ententes et ordonnances, leur emploi n'est pas obligatoire dans la mesure où les responsabilités de chacun des parents sont clairement énoncées. Ces documents peuvent faire état de droit de visite pour le parent avec lequel l'enfant ne vit pas habituellement ou mentionner les dates et heures auxquelles les enfants seront avec ce parent, sans utiliser ces termes une seule fois. L'objectif serait d'améliorer, dans la pratique, la façon dont les parents, les avocats, les juges et les autres spécialistes abordent le rôle des parents et le règlement des litiges concernant les enfants dans le cadre du droit de la famille. Dans ce contexte, on fournirait aux familles qui vivent une séparation ou un divorce les renseignements et l'aide dont elles ont besoin pour comprendre les divers types d'arrangements qu'elles peuvent prendre pour assurer les soins des enfants, et offrir des séances d'éducation et de formation nécessaires afin de réduire au maximum les conflits qui peuvent exister entre eux et protéger les enfants de certains des effets négatifs de la séparation et du divorce de leurs parents.

Suivant cette option, on conserverait la terminologie actuelle de droits de garde et de visite de sorte qu'il n'y ait aucun effet sur les lois actuelles qui utilisent ou intègrent déjà ces termes.

DEUXIÈME OPTION – PRÉCISER LE SENS DE LA TERMINOLOGIE LÉGISLATIVE ACTUELLE : DONNER UNE DÉFINITION LARGE DU DROIT DE GARDE 

On pourrait continuer d'utiliser les termes droit de garde et droit de visite, mais en les définissant mieux. Une liste non limitative désignerait les éléments constituant la garde, y compris les responsabilités suivantes :

La loi donnerait aux parents et aux juges un cadre pour partager les différentes responsabilités concernant la garde des enfants en garde exclusive ou garde conjointe d'une façon claire et intelligible. Il ne serait pas nécessaire alors de préciser si l'arrangement parental est une garde exclusive ou conjointe. Les arrangements parentaux ou les ordonnances de la cour pourraient employer le mot droits de garde mais ils n'auraient pas besoin de le faire dans la mesure où les responsabilités de chaque parent seraient clairement énoncées. Ils pourraient faire référence à des périodes de droit de visite pour le parent avec lequel les enfants ne vivent pas habituellement ou simplement indiquer à quelles dates et à quelles périodes les enfants seront confiés à ce parent, sans qu'il soit jamais nécessaire d'utiliser le terme droit de visite.

TROISIÈME OPTION – PRÉCISER LE SENS DE LA TERMINOLOGIE LÉGISLATIVE ACTUELLE : DONNER UNE DÉFINITION ÉTROITE DU TERME DROIT DE GARDE ET INTRODUIRE UN TERME ET CONCEPT NOUVEAUX, LA RESPONSABILITÉ PARENTALE

Conserver les termes garde et droit de visite, mais en donnant au concept de « garde » un sens plus étroit. Introduire le terme responsabilité parentale, qui viserait l'ensemble des droits et des responsabilités des parents à l'égard de leurs enfants, dont :

La garde serait un élément de la responsabilité parentale, soit la  responsabilité de maintenir une résidence pour les enfants.

Les droits de garde viseraient alors la responsabilité de déterminer le lieu de résidence des enfants, mais non la façon dont seraient prises les grandes décisions qui les concernent. Chaque parent serait responsable des soins courants et des décisions quotidiennes lorsque les enfants sont avec lui. Dans les ententes ou ordonnances, on pourrait préciser les modalités d'exercice des autres responsabilités parentales. Les parents seraient ainsi appelés à exercer seuls ou conjointement les différentes responsabilités parentales, selon ce qui est dans le meilleur intérêt des enfants dans leur contexte particulier.

QUATRIÈME OPTION – REMPLACER LA TERMINOLOGIE LÉGISLATIVE ACTUELLE : INTRODUIRE LE NOUVEAU TERME ET CONCEPT DE RESPONSABILITÉ PARENTALE 

Remplacer les termes droits de garde et de visite des enfants dans les lois sur la famille par un terme recouvrant un concept nouveau, la responsabilité parentale. Dans la législation, on pourrait préciser les éléments particuliers de ce nouveau concept. À la place des ordonnances de garde et de visite, les tribunaux seraient appelés à rendre des ordonnances concernant les responsabilités parentales dans lesquelles ils prescriraient des modalités précises d'exercice des responsabilités parentales . La loi n'exigerait pas que l'exercice des responsabilités parentales soit réparti également ou qu'elles s'exercent en collaboration. Certaines responsabilités pourraient être exercées par l'un ou l'autre des parents ou par les deux conjointement, suivant le meilleur intérêt des enfants. Si cela devenait nécessaire pour garantir l'intérêt supérieur de l'enfant, on pourrait confier à l'un des parents le pouvoir d'exercer exclusivement presque toutes les responsabilités parentales.

CINQUIÈME OPTION – REMPLACER LA TERMINOLOGIE LÉGISLATIVE ACTUELLE : ADOPTER UNE APPROCHE DE « PARTAGE DES RESPONSABILITÉS PARENTALES »

Introduire un principe de « partage des responsabilités parentales » dans les lois sur la famille. Ainsi, la recommandation contenue dans le rapport du Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants, Pour l'amour des enfants, indiquait notamment que le partage des responsabilités parentales devait être interprétée comme « englobant aussi en totalité les significations, les droits, les obligations et les interprétations » dont étaient assortis précédemment les termes droits de garde et droit de visite des enfants. Cette approche n'impliquerait pas que les enfants doivent vivre des périodes égales chez les deux parents. Toutefois, on partirait du principe qu'il serait bénéfique pour les enfants d'avoir une interaction large et régulière avec leurs deux parents, qu'il devrait donc y avoir un partage égal ou presque égal des droits et responsabilités des parents, y compris du pouvoir décisionnel. Les parents qui ne voudraient pas qu'il en soit ainsi devraient faire la preuve que le partage des responsabilités parentales est contraire à l'intérêt supérieur des enfants.

En plus de ces cinq options, on pourrait ajouter celle prévue par le droit civil québécois selon lequel l'attribution du droit de garde à un seul parents laisse subsister le principe de l'exercice conjoint de l'autorité parentale. Comme nous l'avons expliqué plus haut, cela signifie qu'à défaut d'entente et de précisions de la part du tribunal, le parent non gardien peut continuer à exercer son autorité parentale et, notamment, participer activement aux décisions importantes touchant l'éducation et les soins de l'enfant.

Il est à noter que la troisième option proposée par le Comité fédéral/provincial/territorial sur le droit de la famille représente en réalité la solution du droit civil québécois, à cette différence près que l'expression «autorité parentale» se voit remplacée par celle de «responsabilité parentale».

Questions :

4. LA NOTION D'INTÉRÊT DE L'ENFANT

La législation, tant fédérale que québécoise, accorde une grande importance au concept de «l'intérêt supérieur de l'enfant». Il est maintenant bien acquis que toutes les décisions qui concernent un enfant doivent être prises dans le respect de son intérêt, quel que soit le décideur, juge, parent, enseignant, éducateur, médecin, etc. Ce principe, qui est d'ailleurs consacré par la Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant, s'applique également aux ententes que concluent les parents à l'occasion de leur séparation ou de leur divorce. Les arrangements qu'ils prennent à l'égard des enfants doivent servir l'intérêt de ceux-ci.

Cependant, contrairement à certaines législations dans d'autres provinces, ni la Loi sur le divorce, ni le Code civil du Québec ne stipulent ce que signifie vraiment « intérêt de l'enfant ». La Loi sur le divorce se borne à dire que l'intérêt de l'enfant doit être «défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation». Pour sa part, le Code civil du Québec précise la notion en soulignant qu'il faut prendre en considération «outre les besoins moraux, intellectuels, affectifs et physiques de l'enfant, son âge, sa santé, son caractère, son milieu familial et les autres aspects de sa situation».

Lorsqu'il s'agit, à l'occasion d'un divorce ou d'une séparation, de décider où l'enfant habitera et comment s'articulera le droit de garde (garde exclusive, garde partagée) ou le droit de visite (une fin de semaine sur deux, une partie des vacances, etc.), c'est encore le critère de l'intérêt supérieur de l'enfant qui doit primer. En d'autres mots, les lois ne privilégient pas une manière de faire plutôt qu'une autre. Seul l'intérêt de l'enfant doit dicter la meilleure solution dans chaque cas particulier.

Certaines personnes pensent toutefois que la loi devrait être plus explicite et qu'elle devrait énumérer les critères à considérer pour déterminer le meilleur intérêt des enfants. Selon elles, une liste de facteurs pourrait sensibiliser les gens aux différents aspects dont ils doivent tenir compte pour prendre les décisions qui touchent les enfants. On peut penser entre autres au milieu culturel, à l'origine ethnique, aux croyances religieuses, aux relations avec les frères et soeurs ou avec d'autres personnes tels les grands-parents, à la capacité d'adaptation de l'enfant, etc.

Les opinions divergent sur cette question. Certains estiment que l'établissement d'une liste n'augmentera pas la prévisibilité des décisions et ne réduira pas les contestations. D'autres croient qu'il pourrait être utile d'ajouter quelques facteurs clés, mais que si ceux-ci sont en trop grand nombre, cela pourrait s'avérer difficile d'application, voire inutile.

S'agissant de décider du droit de garde et du droit de visite, la Loi sur le divorce apporte cependant une précision supplémentaire en édictant qu'en principe, l'enfant doit avoir avec chacun de ses parents le plus de contacts compatibles avec son intérêt. Cette loi prévoit même que le tribunal, qui doit prendre une décision relative au droit de garde, peut tenir compte du fait que le parent qui demande le droit de garde est disposé ou non à faciliter le contact entre l'enfant et l'autre parent. C'est ce que certains appellent les principes «du maintien maximal de contact» et «du parent amical».

Ces deux principes soulèvent la controverse. D'aucuns pensent qu'ils sont injustes et créent des situations dangereuses, notamment dans des cas de violence conjugale ou de relations particulièrement conflictuelles entre les parents.

La Loi sur le divorce prévoit bien que le tribunal peut tenir compte de la conduite d'un parent lorsque celle-ci est liée à l'aptitude de ce parent à agir à titre de père ou de mère. Par conséquent, les tribunaux peuvent considérer l'existence d'un environnement familial violent dans leurs décisions relatives à l'attribution du droit de garde. Et c'est ce qu'ils font régulièrement dans leurs jugements. Mais la loi n'en fait pas un facteur décisionnel spécifique. Il en va de même des cas où, sans qu'il y ait de violence, les relations entre parents sont néanmoins très conflictuelles.

Questions :

5. LE POINT DE VUE DE L'ENFANT

Les décisions que prennent les parents ou les juges en contexte de séparation ou de divorce, affectent directement les enfants. Dans leur intérêt, il est donc souhaitable que le point de vue des enfants soit pris en considération. Tenir compte de leur avis ne signifie pas laisser décider les enfants eux-mêmes. Cependant, il est important de se questionner sur les conditions de la prise en considération de l'opinion des enfants.

Le dilemme se présente aux parents lorsqu'ils essayent d'en arriver à une entente : dans quelle mesure devraient-ils prendre en compte les idées de leurs enfants ? Mais cette question se pose aussi au juge lorsque vient le temps de s'interroger sur l'opportunité d'entendre l'enfant dans le cadre des procédures judiciaires. Dans certains cas spéciaux, on peut en effet avoir besoin de faire entendre l'enfant par le tribunal.

En conformité avec la Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant, le Code civil du Québec prévoit que «le tribunal doit, chaque fois qu'il est saisi d'une demande mettant en jeu l'intérêt d'un enfant, lui donner la possibilité d'être entendu si son âge et son discernement le permettent». Selon leur âge ou leur développement, les enfants pourront donc éventuellement faire valoir leur point de vue devant le tribunal.

Par ailleurs, la législation québécoise prévoit également un certain nombre de mécanismes visant à encadrer la prise de parole de l'enfant devant les tribunaux. Ainsi, l'enfant peut être accompagné d'une personne apte à l'assister ou à le rassurer. Dans certains cas, l'enfant pourrait être représenté par un avocat, que ce soit à la demande du juge, d'un parent ou même à sa propre demande. Dans d'autres, le point de vue de l'enfant peut être expliqué au moyen d'une expertise psychosociale ou dans le processus de médiation.

Questions :