Programme des avocats spéciaux évaluation

4. Conclusions de l’évaluation

Cette section du rapport décrit les conclusions de l’évaluation concernant le PAS. L’information est fondée sur les conclusions qui sont ressorties de l’examen des documents et des entrevues.

4.1. Pertinence du Programme des avocats spéciaux

La première sous-section explore la pertinence du PAS pour la période de référence de l’évaluation, ainsi que la demande prévue pour le Programme à l’avenir. Elle traite également de la mesure dans laquelle le Programme s’aligne à la fois sur le rôle du gouvernement fédéral et sur ses priorités actuelles, particulièrement en matière de sécurité nationale.

4.1.1. Le rôle du gouvernement fédéral dans la désignation des avocats spéciaux

Interrogés sur la pertinence du PAS, les principaux intervenants ont typiquement signalé les exigences de l’article 85 de la LIPR. Comme nous l’avons déjà vu, le ministre de la Justice a l’obligation statutaire de maintenir une liste de personnes pouvant agir à titre d’avocats spéciaux, de leur fournir le soutien et les ressources dont elles ont besoin, et de veiller à ce qu’elles soient prêtes et disposées à fournir un substitut raisonnable pour la divulgation intégrale à la personne visée dans les instances en vertu de la section 9.

Au cours de la période de référence de l’évaluation, un fait nouveau important a ajouté une nouvelle dimension au rôle fédéral concernant les avocats spéciaux. Dans sa récente décision dans l’affaire Harkat, la Cour suprême du Canada a conclu que les dispositions de la LIPR sur le rôle des avocats spéciaux répondent aux exigences d’un processus équitable qui est protégé par l’article 7 de la Charte en prévoyant un « substitut substantiel » quant à la participation directe de la personne visée et de son avocat aux instances à huis clos Note de bas de page 13 .

La confirmation de la légalité des dispositions de la LIPR concernant les avocats spéciaux est importante. Elle démontre que, par l’ensemble des modifications législatives apportées à la LIPR en 2008 Note de bas de page 14 , la réponse fédérale à la décision Charkaoui est, de fait, appropriée. Dans Charkaoui, la Cour suprême du Canada avait déclaré que, pour que le régime des certificats de sécurité respecte la Charte, « il faut soit communiquer les renseignements nécessaires à la personne visée, soit trouver un substitut substantiel », avant de conclure que « ni l’un ni l’autre n’a été fait en l’occurrence » Note de bas de page 15 . À l’époque, la Cour n’a pas précisé ce qu’un « substitut substantiel » devait être, laissant au Parlement le soin de procéder aux modifications législatives qu’il estimerait appropriées. Cela ne pouvait inévitablement rien régler de la question quant à savoir si les modifications de 2008 à la LIPR assuraient ce « substitut substantiel » recherché. Avec la décision rendue dans Harkat, cette ambigüité est désormais levée.

Ce contexte de plus grande certitude s’étend logiquement au rôle actuel que le gouvernement fédéral est appelé à jouer par le PAS. Le ministère de la Justice du Canada doit planifier ses activités en matière du Programme en sachant qu’il repose sur un terrain solide que seules des modifications législatives pourraient faire bouger.

4.1.2. Alignement du PAS sur les priorités fédérales

En appuyant l’utilisation de renseignements classifiés dans les instances applicables en vertu de la LIPR, le Programme s’aligne sur les priorités actuelles du gouvernement fédéral en matière de sécurité nationale. Bien que le concept de détention et d’expulsion de non-citoyens pour raisons de sécurité remonte à la Loi sur l’immigration (1985), le processus des certificats de sécurité est devenu un élément central des changements législatifs introduits en 2001 dans la foulée des attentats terroristes perpétrés aux États-Unis le 11 septembre 2001. Depuis lors, les menaces à la sécurité nationale ont continué de demeurer une priorité fédérale, comme on l’a vu récemment avec le dépôt au Parlement, le 30 janvier 2015, du projet de loi C‑51, la Loi antiterroriste de 2015 Note de bas de page 16 . Entre autres, la série de changements législatifs proposés vise à accroître la capacité des autres organismes et ministères fédéraux de réunir et de partager des renseignements liés à la sécurité nationale, dont une partie pourrait finir par être utilisée comme renseignements classifiés dans des instances en vertu de la LIPR.

Le resserrement des mécanismes antiterroristes met davantage en lumière l’importance de veiller à ce que le système de justice canadien demeure équitable, pertinent et accessible, ce qui est un élément de base du rôle joué par le Ministère et qui, à ce titre, constitue l’un de ses résultats stratégiques Note de bas de page 17 . En protégeant les intérêts des non-citoyens qui peuvent faire l’objet d’instances d’interdiction de territoire pour raisons de sécurité nationale et d’autres instances connexes, le Programme favorise l’intégrité du système de justice canadien, qui à la limite appuie le but d’assurer que « le Canada demeure un chef de file reconnu au niveau mondial pour l’administration équitable de son système de justice Note de bas de page 18  ».

4.1.3. Le besoin continu d’avocats spéciaux

Au‑delà du fait que le PAS doit être maintenu en raison d’une exigence législative, l’évaluation a exploré les besoins prévus pour les avocats spéciaux dans les instances futures. La question revêt une forte dimension d’ordre conjectural, mais elle donne quand même d’importants renseignements contextuels, qui pourraient finir par causer des incidences non pas tellement sur l’existence du Programme même, mais plutôt sur la façon dont il est géré et sur les défis qu’il pourrait avoir à surmonter pour atteindre les résultats escomptés (à savoir, le gouvernement fédéral peut utiliser avec succès des renseignements classifiés dans les instances d’interdiction de territoire en vertu de la LIPR, et les personnes visées dans les instances d’interdiction de territoire en vertu de la LIPR font l’objet d’un processus équitable, c’est-à-dire que leurs intérêts seront protégés lorsque des renseignements seront entendus en leur absence ou celle de leur avocat).

La tendance manifeste qui est ressortie au cours de la période de référence de l’évaluation est illustrée à la Figure 1 (page suivante). Le nombre total des heures facturées par les avocats spéciaux a diminué constamment et sensiblement, passant de 5 485 heures facturées en 2010‑2011 à 551 heures facturées pour l’exercice en cours (au 30 janvier 2015).

Les personnes interviewées dans le cadre de l’évaluation ont été invitées à commenter cette tendance. Comme on l’a appris pendant les entrevues, une grande incertitude entourait le régime des certificats de sécurité pendant les contestations judiciaires qui ont mené à la décision Charkaoui en 2007, et aux modifications consécutives à la LIPR présentées en 2008. Le gouvernement fédéral a réémis des certificats de sécurité dans ce qu’il est convenu d’appeler les « cinq causes jurisprudentielles » Note de bas de page 19 , toutes entendues dans le contexte de nouvelles contestations judiciaires fondées sur la Charte qui ont mené en dernier ressort à la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Harkat en 2014. Dans la plupart des cas, ces certificats étaient fondés sur des faits accumulés pendant une période donnée, remontant dans certains cas au milieu des années 90. Les problèmes de procédure découlant de la nécessité de composer avec d’aussi importants volumes d’éléments de preuve étaient donc accrus par les exigences associées à la contestation fondée sur la Charte du régime même des certificats de sécurité. Les avocats spéciaux sont intervenus à fond sur les deux fronts. En particulier, alors qu’elles concernaient principalement d’importantes questions de droit, les audiences de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Harkat ont donné lieu au recours à des avocats spéciaux, la Cour ayant été mise au fait de renseignements classifiés dont on alléguait que la divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale.

Figure 1

Figure 1 : Total des heures facturées par les avocats spéciaux, par exercise (source: données administratives

Figure 1 - Équivalent textuel
  • En 2010-2011, 5,485 heures ont été facturé par les avocats spéciaux
  • En 2011-2012, 3,133 heures ont été facturé par les avocats spéciaux
  • En 2012-2013, 2,623 heures ont été facturé par les avocats spéciaux
  • En 2013-2014, 973 heures ont été facturé par les avocats spéciaux
  • En 2014-2015, 551 heures ont été facturé par les avocats spéciaux (les données pour 2014-15 couvrent les activités jusqu’au 30 janvier 2015)

Les personnes consultées ont signalé que, dans la foulée de la décision Harkat, le gouvernement fédéral pourrait être plus facilement porté à utiliser les certificats de sécurité si un changement de circonstances le justifie, sachant que les nouvelles causes comporteront vraisemblablement un volume moindre d’éléments de preuve, et que les contestations fondées sur la Charte pourraient être plus limitées.

L’autre aspect qui pourrait avoir des incidences sur le recours futur aux avocats spéciaux est la mesure dans laquelle des demandes de non-divulgation seront faites dans d’autres instances en vertu de la LIPR. Comme on l’a signalé à la section 2.1 du présent rapport, les avocats spéciaux peuvent être nécessaires pendant les enquêtes et les contrôles de la détention qui se déroulent devant la Commission de l’immigration et du statut de réfugié, pendant les appels devant la Section d’appel de l’immigration, ou pendant les contrôles judiciaires, en Cour fédérale, des décisions ou des ordonnances rendues par la Commission de l’immigration et du statut de réfugié, chaque fois qu’il y a des demandes de non-divulgation. Les consultations menées dans le cadre de notre évaluation démontrent que l’expérience acquise à ce jour des certificats de sécurité pourrait déboucher sur une plus grande utilisation de renseignements classifiés pendant ces instances, ce qui pourrait déclencher une intervention plus poussée des avocats spéciaux.

En définitive, cependant, il y a lieu de faire observer que la demande d’avocats spéciaux sera déterminée par la valeur stratégique attribuée aux certificats de sécurité et aux autres instances connexes en vertu de la LIPR pour réprimer les menaces à la sécurité nationale, pour ne rien dire de la mesure dans laquelle le Canada sera ciblé par des activités terroristes, dont l’évaluation dépasse largement la portée de cette étude.

4.2. Atteinte des résultats escomptés du Programme des avocats spéciaux

Cette sous-section du rapport est une évaluation de la mesure dans laquelle le Programme a atteint ses résultats escomptés, en particulier en dressant une liste de personnes pouvant agir à titre d’avocats spéciaux et en leur fournissant les ressources et le soutien nécessaires, en retenant les services d’avocats spéciaux dans des instances judiciaires réelles, et en contribuant au maintien d’un processus équitable dans le respect de la Charte.

4.2.1. Établissement de la liste d’avocats spéciaux

Processus de sélection initiale

Au moment de cette évaluation, le ministère de la Justice du Canada n’avait publié qu’une seule demande d’expression d’intérêt pour choisir des personnes pouvant agir à titre d’avocats spéciaux. Ce processus précède la période visée par l’évaluation, mais nous le résumons ici à des fins de consultation.

Après l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Charkaoui (rendu le 23 février 2007) et le dépôt du projet de loi C‑3 modifiant la LIPR (le 22 octobre 2007), le ministère de la Justice du Canada, avec l’appui de Sécurité publique Canada, a publié une demande d’expression d’intérêt le 18 décembre 2007 Note de bas de page 20 . Le Ministère a invité des avocats qui étaient membres du Barreau depuis au moins 10 ans et qui avaient une grande expérience des plaidoiries, de préférence en droit de l’immigration, en droit pénal, en droit de la sécurité nationale, ou en droit des droits de la personne, à soumettre leur demande afin de se faire inscrire sur une liste de personnes pouvant agir à titre d’avocats spéciaux. Le document a été affiché dans le site Web du ministère de la Justice du Canada, et a fait l’objet de publicité de la part d’intervenants, comme l’Association du Barreau canadien.

Le ministère de la Justice du Canada a confié à un comité, présidé par un juge à la retraite de la Cour fédérale, et comprenant des représentants de la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada et de l’Association du Barreau canadien, la tâche d’étudier les demandes et de soumettre une liste de noms au ministre de la Justice. Plus de 100 personnes ont répondu à ce premier appel, et le comité a recommandé 28 noms à inscrire sur la liste. Au moment de l’entrée en vigueur du nouveau régime législatif applicable aux avocats spéciaux le 22 février 2008, le ministre de la Justice avait publié une liste contenant 15 premiers noms recommandés. Peu après, le reste des noms recommandés ont été publiés.

Liste actuelle des avocats spéciaux

En date de février 2015, la liste de personnes pouvant agir à titre d’avocats spéciaux comptait 22 noms. Certaines des personnes inscrites au départ sur la liste en ont été retirées en raison de nominations judiciaires ou autres, ou de circonstances personnelles. Pour ce qui est de la distribution régionale, la liste comptait 16 noms de l’Ontario, cinq du Québec, et un de l’Alberta.

Les conclusions tirées des consultations menées dans le cadre de cette évaluation révèlent un niveau d’appui pour la liste actuelle de personnes pouvant agir à titre d’avocats spéciaux. Toutes les personnes figurant sur la liste ont des diplômes et des attestations qui se rattachent directement aux connaissances et aux compétences décrites dans le premier appel d’expression d’intérêt et, dans l’ensemble, la liste offre la capacité de travailler dans les deux langues officielles. Plus particulièrement, les avocats du secteur public consultés dans le cadre de cette évaluation n’ont pas marqué de réserves au sujet de la liste actuelle et étaient à l’aise pour recommander à leurs clients des noms tirés de cette liste, pour les faire approuver par le juge présidant ou la section compétente de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié.

Considérant la demande réduite d’avocats spéciaux au cours des cinq dernières années (comme l’illustre la Figure 1 ci-haut), l’évaluation a exploré s’il y aurait donc lieu de raccourcir la liste. Les conclusions de l’évaluation indiquent que les avantages de maintenir la liste à son niveau actuel l’emportent sur les avantages à espérer du retrait de certains des noms. Tout d’abord, les dépenses continues associées à chaque membre figurant sur la liste sont minimes et dans une large mesure limitées à leur participation à des activités de perfectionnement professionnel, qui ont lieu normalement une fois l’an. En second lieu, plus fondamentalement, il doit y avoir un nombre suffisant de personnes sur la liste pour que la personne visée dans une instance applicable en vertu de la LIPR et son avocat puissent recommander des personnes qui satisfont aux critères fixés au paragraphe 83. (1.2) de la LIPR, particulièrement en ce qui a trait à l’absence de tout conflit d’intérêts ou de tout risque de divulgation par inadvertance de renseignements classifiés qu’il faut protéger pour des raisons de sécurité nationale ou personnelle.

Quant à la distribution régionale actuelle des personnes pouvant agir à titre d’avocats spéciaux, elle laisse peu de doute au sujet de la forte concentration des avocats spéciaux à Montréal, à Ottawa et à Toronto. Les personnes consultées dans le cadre de cette évaluation ont reconnu qu’on pourrait toujours faire valoir qu’il serait souhaitable d’avoir une plus grande représentation régionale, mais elles ont aussi signalé que la nature du travail des avocats spéciaux limite la capacité des personnes provenant d’autres régions de l’accomplir. Il faut consulter et analyser tous les éléments de preuve dans des lieux protégés désignés de la Cour fédérale et de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié qui sont situés à Ottawa, et il faut de nombreuses séances pour mener à bien la mission.

4.2.2. Soutien et ressources fournis aux avocats spéciaux

Pour évaluer le soutien fourni aux avocats spéciaux, l’évaluation s’est attachée à l’aide fournie aux avocats spéciaux affectés à des causes précises et au perfectionnement professionnel continu donné à toutes les personnes pouvant agir à titre d’avocats spéciaux. L’évaluation a exclu à dessein certaines activités qui étaient menées lorsque des personnes ont été inscrites au départ sur la liste des personnes admissibles à titre d’avocats spéciaux, vu qu’aucune de ces activités n’a été menée pendant la période de référence de l’évaluation Note de bas de page 21 .

Soutien pour des causes particulières

Les conclusions de l’évaluation indiquent que le Programme fournit un soutien adéquat aux avocats spéciaux affectés à des causes particulières. Cependant, les avocats spéciaux ont encore des difficultés à surmonter pour s’acquitter de leur mandat.

Dans l’ensemble, les consultations tenues avec les avocats spéciaux indiquent que le Programme a fourni un solide soutien tout au long de leur mission. Cela comprend la gestion des ententes de contribution, le traitement des paiements, et la prestation de toute autre aide dont les avocats spéciaux peuvent avoir besoin. On a dit des représentants du Programme qu’ils étaient accessibles, professionnels, capables de faire preuve de souplesse et proactifs dans le soutien des avocats spéciaux.

Il est important de signaler, toutefois, que le soutien dont ont besoin les avocats spéciaux pour des causes particulières va au‑delà de l’ensemble des activités qui relèvent directement du Programme. En particulier, le Service administratif des tribunaux judiciaires et la Commission de l’immigration et du statut de réfugié doivent veiller à ce que les avocats spéciaux aient un accès adéquat aux renseignements classifiés qui sont conservés en lieu sûr. Dans la pratique, l’accès adéquat doit comprendre la capacité des avocats spéciaux de consulter, d’analyser et de sauvegarder le travail qu’ils accomplissent en fonction des renseignements classifiés.

Si le Programme peut, lorsque les circonstances le justifient, intervenir en faveur des avocats spéciaux—et les constatations de l’évaluation indiquent qu’il l’a fait—il ne peut donner d’instructions ni au Service administratif des tribunaux judiciaires ni à la Commission de l’immigration et du statut de réfugié. En soi, cela soulève des questions sur la portée de l’obligation statutaire fixée au paragraphe 85. (3) de la LIPR. Si le ministre de la Justice « veille à ce que soient fournis à tout avocat spécial un soutien administratif et des ressources adéquats », mais qu’une partie de ce soutien doit être assuré par des institutions qui sont sans lien de dépendance envers le gouvernement du Canada, on voit mal comment le ministre de la Justice peut facilement et complètement combler les lacunes de la part de ces institutions sans lien de dépendance envers lui.

Avant la période de référence de l’évaluation, le Service administratif des tribunaux judiciaires et la Commission de l’immigration et du statut de réfugié ont tous deux eu à relever des défis logistiques et administratifs pour l’intégration des avocats spéciaux dans la gestion des instances applicables en vertu de la LIPR. C’est ainsi que les constatations de l’évaluation indiquent qu’il a fallu appliquer une approche incrémentielle pour trouver des locaux pouvant répondre aux exigences de sécurité, et établir des procédures pour fournir aux avocats spéciaux un accès raisonnable à ces locaux. Ainsi, certains avocats spéciaux ont souhaité travailler dans ces locaux protégés bien après les heures d’ouverture normales, ce qui a obligé l’établissement de nouvelles procédures tenant compte des besoins des avocats spéciaux et du contexte opérationnel de ces institutions. Un autre exemple est apparu lorsque les avocats spéciaux affectés à l’affaire Mahjoub ont fait face à des problèmes logistiques qu’ils ont portés à l’attention du juge présidant, qui a conclu que les avocats spéciaux « n’ont pas reçu le soutien administratif adéquat » et a ordonné au ministre de la Justice de « remettre un rapport d’étape indiquant comment et quand les problèmes techniques signalés ici seront réglés Note de bas de page 22 . » Au moment de l’évaluation, les conclusions indiquent que ces divers défis administratifs et logistiques ont été surmontés de façon raisonnable.

Aide aux avocats spéciaux

Selon les personnes consultées dans le cadre cette évaluation, la plus grande difficulté qui subsiste pour les avocats spéciaux affectés à des causes particulières est l’absence d’aide pour l’exécution des diverses tâches qu’ils accomplissent dans des locaux protégés. Dans d’autres circonstances plus typiques, les praticiens du droit de haut niveau travailleraient avec des praticiens du droit de niveau subalterne pour effectuer une part du travail requis dans un dossier, et profiteraient également de l’aide d’un adjoint administratif pour les tâches de bureau (photocopie et assemblage de documents, par exemple). Cette organisation du travail ne peut pas être facilement appliquée aux avocats spéciaux, puisque les documents avec lesquels ils travaillent dans des locaux protégés sont des renseignements dont la divulgation pourrait porter atteinte à la sécurité nationale ou pourrait mettre en danger la sécurité de personnes. Par conséquent, seules les personnes ayant l’autorisation de sécurité appropriée et qui sont astreintes au secret à perpétuité peuvent manipuler ces documents. Même si un praticien du droit subalterne ou un adjoint administratif pouvait satisfaire à ces exigences de sécurité, ils ne font pas officiellement partie de la liste des personnes pouvant agir à titre d’avocats spéciaux, si bien qu’ils ne sont pas directement couverts par la disposition de la LIPR applicable à la nomination des avocats spéciaux.

La difficulté a été portée à l’attention de la Cour fédérale dans l’affaire Harkat, lorsque les avocats spéciaux affectés à ce dossier ont réclamé la nomination d’une personne qui serait en mesure de fournir de l’aide administrative et qui répondrait à toutes les exigences de sécurité applicables. Une dimension importante de cette demande était le fait que le volume d’éléments de preuve à examiner dans cette affaire avait grossi considérablement par suite des exigences de divulgation décrétées dans la décision Charkaoui de la Cour suprême du Canada en 2008 Note de bas de page 23 . La Cour fédérale a procédé à la nomination de la personne, signalant qu’« il est compatible avec l’intention du législateur d’étendre ‘un soutien administratif et des ressources adéquats’ à des formes limitées de soutien humain. Le soutien humain est un élément nécessaire d’un environnement de bureau efficace Note de bas de page 24  ». La Cour a fixé des paramètres rigoureux encadrant le rôle de cette personne nommée, précisant qu’elle n’était pas nommée avocat spécial, ne devait pas jouer de rôle de défense, n’avait aucun lien avec la personne visée, n’était pas responsable de représenter les intérêts de la personne visée, et ne devait pas être présente pendant l’audience à huis clos Note de bas de page 25 .

Les consultations tenues avec les avocats spéciaux dans le cadre de l’évaluation indiquent que cette nomination a été l’exception plutôt que la norme. Ces avocats spéciaux ont systématiquement fait état de l’inefficacité découlant de l’obligation qui leur est faite de consacrer plusieurs heures à photocopier et à assembler des renseignements, pour ne rien dire de l’obligation d’examiner eux-mêmes tous les éléments de preuve, sans l’aide d’un praticien du droit plus subalterne. Citant l’exemple du Programme des avocats spéciaux au Royaume-Uni, ils ont recommandé d’ajouter des praticiens plus subalternes sur la liste de personnes pouvant agir à titre d’avocats spéciaux. Combiné à la nomination d’un avocat adjoint, comme l’a autorisé la Cour fédérale dans l’affaire Harkat, ce changement pourrait contribuer pour beaucoup à atténuer ces préoccupations.

Perfectionnement professionnel

Pendant la période de référence de l’évaluation, le PAS a offert des activités de perfectionnement professionnel qui ont fait acquérir des connaissances et des perceptions précieuses de questions d’intérêt pour le rôle des avocats spéciaux. Ces activités ont couvert des questions de fond en matière de droit concernant un vaste éventail de sujets, comme le renseignement de sécurité et le rassemblement d’éléments de preuve, le terrorisme, la sécurité nationale et la jurisprudence. Le Programme a alterné entre les séances en personne et les webinaires. Il y a donc eu des séances de perfectionnement professionnel en personne en 2011‑2012 (18 participants) et en 2013‑2014 (13 participants), alors qu’il y a eu des webinaires en 2012‑2013 (11 participants) et en 2014‑2015 (12 participants).

En plus de ces activités, le Programme a géré un portail Web qui renferme un vaste éventail de ressources concernant le rôle des avocats spéciaux, y compris des renseignements sur la LIPR, les décisions judiciaires pertinentes, et des activités de perfectionnement professionnel. Des données administratives révèlent que, en 2012‑2013, 10 individus figurant sur la liste des personnes pouvant agir à titre d’avocats spéciaux ont consacré un total de 69 heures à consulter le portail à des fins de perfectionnement professionnel. Le nombre équivalent en 2013‑2014 était de neuf personnes, pour 72 heures.

On doit noter que le portail Web renferme toutes les ordonnances et les décisions publiques concernant les certificats de sécurité et les autres instances connexes qui étaient actives au moment de la mise en œuvre du Programme. C’est une réalisation importante lorsqu’on songe que, dans la seule affaire Mahjoub, un total de 212 décisions et ordonnances du genre avaient été rendues au moment de l’évaluation. Le portail représente donc une ressource importante qui fait fonction, d’une certaine façon, de mémoire ou de dépôt institutionnel appuyant la gestion continue du Programme.

Les représentants du PAS ont indiqué qu’une mise à niveau du logiciel actuellement utilisé pour l’hébergement de ces ressources sera réalisée afin de faciliter la recherche et l’accès. L’examen du portail effectué dans le cadre de l’évaluation confirme que cette mise à niveau favoriserait l’efficience de la navigation dans les ressources du portail.

4.2.3. Intervention des avocats spéciaux dans les instances reliées à la LIPR

En dressant une liste de personnes pouvant agir à titre d’avocats spéciaux et en leur fournissant le soutien dont elles ont besoin, le Programme devrait ouvrir la voie à l’intervention effective des avocats spéciaux dans certaines instances particulières d’interdictions de territoire et autres instances connexes en vertu de la LIPR. L’expérience acquise pendant la période de référence de l’évaluation confirme que les avocats spéciaux ont, de fait, joué un très grand rôle dans diverses instances. Comme l’illustre le Tableau 1, les avocats spéciaux ont facturé près de 13 000 heures pour six causes entendues par la Commission de l’immigration et du statut de réfugié, la Cour fédérale, la Cour d’appel fédérale, ou la Cour suprême du Canada

Tableau 1 : Heures facturées par les avocats spéciaux par exercice
Affaires 2010‑2011 2011‑2012 2012‑2013 2013‑2014 2014‑2015 Total
Almrei 17 0 0 0 0 17
Harkat 597 741 153 446 21 1 958
Jaballah 1 176 428 1 100 113 367 3 784
Mahjoub 1 793 1 373 1 156 272 92 4 686
Surresh 0 176 175 142 71 564
Torres 1 302 415 39 0 0 1 756
Total 5 485 3 133 2 623 973 551 12 765

Source : Données d’information sur le rendement du PAS

Pendant la période de référence de l’évaluation, un total de cinq nouvelles nominations d’avocats spéciaux ont été faites, dont deux nominations dans l’affaire Harkat devant la Cour d’appel fédérale (en 2011‑2012), deux autres dans l’affaire Harkat devant la Cour suprême du Canada (en 2013‑2014), et une dernière dans l’affaire Surresh devant la Commission de l’immigration et du statut de réfugié (en 2011‑2012). Les autres nominations ont été faites avant la période de référence de l’évaluation.

Un fait nouveau inattendu qui a été relevé systématiquement tout au long des consultations tenues dans le cadre de cette évaluation a trait à la nomination de personnes figurant sur la liste d’avocats spéciaux pouvant agir à titre d’amicus curia (ami de la cour). Cette nomination est faite chaque fois que le tribunal est d’avis que « cette mesure s’impose afin que justice puisse être rendue dans une instance en particulier Note de bas de page 26  ». Ces nominations peuvent avoir trait à tout domaine du droit, y compris les instances autres que celles prévues à la LIPR où des renseignements classifiés sont utilisés, comme celles concernant l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada. Dans ces cas spécifiques, il semble que les tribunaux ont, à l’occasion, utilisé la liste des avocats spéciaux pour choisir les amici, vu que ces personnes possèdent l’expérience requise pour gérer des renseignements classifiés, tout en répondant à toutes les exigences de sécurité.

En principe, cette tendance est sans objet aux fins de cette évaluation, à moins qu’elle n’ait une incidence négative sur la capacité du Programme d’atteindre ses résultats escomptés. Ce serait le cas, par exemple, si le volume et l’intensité du travail accompli par des personnes qui figurent sur la liste des avocats spéciaux et qui se trouvent à être nommées amici étaient si grands qu’ils excluraient, de fait, toute possibilité qu’elles agissent à titre d’avocats spéciaux. Les éléments de preuve réunis dans le cadre de l’évaluation indiquent que, à ce jour, cette crainte ne s’est pas concrétisée, et qu’il est peu probable qu’elle ne se concrétise à l’avenir. Les personnes consultées ont dit que le nombre de nominations d’amici demeure limité et que, dans tous les cas, la personne pourrait raisonnablement gérer sa nomination à la fois comme amicus et comme avocat spécial, vu que tout praticien du droit est appelé à gérer de nombreux dossiers parallèles.

4.2.4. Contribution du PAS à l’équité du processus judiciaire

Le but central de cette évaluation était d’établir la mesure dans laquelle le PAS a aidé le ministre de la Justice à bien s’acquitter de l’obligation statutaire que lui impose l’article 85 de la LIPR. Le point de convergence de l’évaluation a donc été le Programme lui-même, et non pas le régime des avocats spéciaux dans son ensemble. Partant de là, le processus de collecte de données utilisé à l’appui de l’évaluation a permis de recueillir certains éléments de preuve qui se rapportent plus directement, pourrait‑on faire valoir, au régime des avocats spéciaux. Ils sont résumés brièvement ici pour fin de mise en contexte.

L’impression générale communiquée par les personnes consultées dans le cadre de cette évaluation reflète la conclusion de la Cour suprême du Canada dans Harkat, soit que, sans être parfait, le régime des avocats spéciaux, tel qu’il est structuré actuellement dans la LIPR, constitue un substitut substantiel à la participation directe de la personne visée et de son avocat dans les instances à huis clos. Il semble que les avocats spéciaux ont, de fait, été en mesure de contester les allégations du ministre touchant la protection de certains renseignements, et de disputer la pertinence, la fiabilité ou la suffisance des renseignements classifiés. En guise de mise en garde, ajoutons que l’évaluation du travail effectif accompli par les avocats spéciaux sera forcément limitée dans son niveau de détail, vu que ce travail est, de par sa nature même, secret et protégé. Comme ils l’ont indiqué lors des consultations tenues, les avocats du secteur public n’ont eux-mêmes pas beaucoup d’autre choix que de croire que les avocats spéciaux travaillent bien, vu qu’ils n’ont aucun moyen d’évaluation directe.

La préoccupation la plus pressante exprimée par les avocats spéciaux et les avocats du secteur public avait trait aux paramètres rigoureux que la LIPR impose actuellement aux communications entre ces deux groupes. Comme l’énonce le paragraphe 85.4 (2) de la LIPR :

Entre le moment où il reçoit les renseignements et autres éléments de preuve et la fin de l’instance, l’avocat spécial ne peut communiquer avec qui que ce soit au sujet de l’instance si ce n’est avec l’autorisation du juge et aux conditions que celui‑ci estime indiquées.

Selon les avocats du secteur public et les avocats spéciaux interviewés, ce cadre pose des défis particulièrement difficiles à relever. Cependant, comme l’enjeu dépasse la portée de cette évaluation, nous nous contenterons de le signaler, sans l’analyser plus à fond.

4.3. Efficience et économie

Cette dernière sous-section met l’accent sur la mesure dans laquelle l’utilisation des ressources a été gardée au minimum dans la mise en œuvre et l’exécution du PAS.

Les éléments de preuve réunis révèlent que le Programme a été administré efficacement et économiquement, comment l’illustrent les faits suivants :

Bien qu’un poste PM‑05 lui ait initialement été attribué, le Programme a décidé de ne pas le doter, compte tenu du niveau des activités du Programme.
Le Programme a fait une utilisation croissante des technologies en ligne pour mener ses activités de perfectionnement professionnel.
L’indemnité quotidienne offerte aux avocats spéciaux est bien en deçà de ce que ces praticiens du droit touchent typiquement dans leur pratique. Cela peut représenter un risque en constituant un facteur de dissuasion, chez les praticiens du droit qualifiés, à demander de se faire inscrire sur la liste des personnes pouvant agir à titre d’avocats spéciaux; toutefois, l’expérience jusqu’ici indique que ce risque ne s’est pas concrétisé.

Quant au nombre d’heures facturées par les avocats spéciaux, le Programme ne peut pas imposer de paramètres qui limiteraient leur capacité de bien s’acquitter de leur mandat. Le nombre d’heures facturées par les avocats spéciaux dépend d’un nombre de facteurs, notamment la mesure de la divulgation à être examinée et les fluctuations du nombre d’instances mettant en cause des avocats spéciaux, qui exigeront une surveillance continue et une gestion constante de la part du PAS.

Enfin, cette évaluation de l’efficience et de l’économie doit aussi tenir compte de la contribution plus vaste du Programme aux instances en vertu de la section 9 de la LIPR. Divers ministères et organismes fédéraux investissent de grandes ressources dans le recours au certificat de sécurité et dans d’autres instances connexes. Le régime législatif concernant les avocats spéciaux—qui est opérationnalisé par le Programme—assure la constitutionalité de ces instances. Le PAS représente donc un investissement bien défini qui assure un soutien essentiel à un ensemble plus vaste d’activités comportant des investissements beaucoup plus grands en ressources.