LES COMMISSARIATS À L'INFORMATION ET À LA PROTECTION DE LA VIE PRIVÉE : FUSION ET QUESTIONS CONNEXES

Partie I: Aperçu général

On trouvera dans cette partie du rapport les renseignements généraux nécessaires à l’analyse des questions énoncées dans le mandat. J’y fais un rappel historique des lois pertinentes, avec exposé de leurs objets ainsi que des fonctions des commissaires fédéraux à l’accès à l’information et à la protection de la vie privée, j’y présente les propositions de fusion antérieures et j’y décris les régimes d’accès à l’information et de protection de la vie privée en vigueur dans les provinces et territoires ainsi que dans divers pays.

Les lois fédérales en matière d'accès à l'information et de protection de la vie privée : historique et objets

De leurs débuts à la période postérieure à la Deuxième guerre mondiale, les gouvernements, au palier fédéral comme au palier provincial, ont opéré sans loi générale permettant l’accès aux renseignements qu’ils avaient en leur possession ou régissant la collecte, l’utilisation et la communication d’éléments contenus dans cette information susceptibles de porter atteinte à la vie privée. Avec l’énorme croissance de l’activité gouvernementale et l’augmentation correspondante du volume d’informations recueillies par l’administration, a commencé à émerger l’idée qu’un gouvernement démocratique et responsable devait rendre l’information accessible tout en assurant la confidentialité des renseignements personnels qu’il recueillait. À la fin des années 1960, quelques provinces avaient déjà pris des mesures à cet effet. Le gouvernement fédéral a entrepris des études sur ces deux sujets au début des années 1970, mais ce n’est qu’au début des années 1980 qu’un ensemble de dispositions législatives sur les deux questions a été présenté au Parlement[5]. Le projet de loi, qui contenait les actuelles Loi sur l’accès à l’information et Loi sur la protection des renseignements personnels est entré en vigueur le 1 er juillet 1983. La Loi sur l’accès à l’information confère un droit d’accès aux documents de l’administration fédérale[6], et la Loi sur la protection des renseignements personnels permet aux individus d’avoir accès aux renseignements personnels les concernant qui sont emmagasinés dans les banques de données gouvernementales et impose des limites au pouvoir du gouvernement de recueillir, utiliser et communiquer ces renseignements[7].

Les droits protégés par ces deux textes de loi revêtent une extrême importance pour le fonctionnement d’un État démocratique moderne. Le droit d’accès à l’information favorise l’exécution de l’obligation du gouvernement de rendre compte et permet au public de participer plus efficacement au processus politique. Il permet également la consultation de l’imposante somme de renseignements sur la société que possède le gouvernement. Le récent rapport du Groupe d’étude de l’accès à l’information expose bien cet aspect :

Les objectifs qui sous-tendent la législation sur l'accès à l'information ont été reconnus dans le Livre vert de 1977 sur l'accès aux documents du gouvernement qui concluait :

  • qu'une reddition de comptes efficace - le jugement du public sur les choix faits par le gouvernement - dépend de la connaissance de l'information et des options qui s'offrent aux décideurs;
  • que les documents du gouvernement contiennent souvent de l'information essentielle pour permettre aux citoyens et aux organisations de participer de façon efficace au processus décisionnel du gouvernement;
  • que le gouvernement est devenu le plus grand dépositaire d'information sur notre société. Cette information a été préparée à l'aide des fonds publics, elle devrait donc être accessible au public chaque fois que c'est possible.

Le droit d’accès à l’information en la possession du gouvernement est si important que certains lui ont attribué une nature « quasi constitutionnelle »[8], caractérisation qui en illustre toute l’importance. Toutefois, le Parlement a indiqué clairement que d’autres intérêts ont priorité sur ce droit dans certaines circonstances. Comme on le verra plus loin, la protection de la confidentialité des renseignements personnels constitue l’une des plus importantes exceptions au droit d’accès.

Relativement à la Loi sur la protection des renseignements personnels aussi, la jurisprudence a parlé d’une « vocation quasi constitutionnelle »[9]. À certains égards, toutefois, la protection de la vie privée a également été reconnue internationalement comme un droit de la personne et, au Canada, comme un droit constitutionnel. La Déclaration universelle des droits de l’homme énonce ce qui suit 

Nul ne sera l'objet d'immixtions arbitraires dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d'atteintes à son honneur et à sa réputation. Toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes[10].

Au Canada, le droit à la vie privée est un droit constitutionnel rattaché au « droit à la liberté » ainsi qu’au droit à la protection contre les fouilles, perquisitions ou saisies abusives garantis respectivement par les articles 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés[11]. Déjà en 1984, la Cour suprême du Canada statuait, dans Hunter c. Southam, que l’article 8 protège les expectatives raisonnables en matière de vie privée[12].

Quelques années plus tard, dans R. c. Dyment, la Cour a indiqué que la vie privée constituait un élément essentiel de la liberté individuelle. Elle s’est exprimée ainsi :

Fondée sur l'autonomie morale et physique de la personne, la notion de vie privée est essentielle à son bien-être. Ne serait-ce que pour cette raison, elle mériterait une protection constitutionnelle, mais elle revêt aussi une importance capitale sur le plan de l'ordre public. L'interdiction qui est faite au gouvernement de s'intéresser de trop près à la vie des citoyens touche à l'essence même de l'État démocratique[13].

Dans ce dernier arrêt, la Cour poursuit en expliquant qu’il existe plusieurs aspects ou sphères de vie privée, en particulier les aspects qui ont trait à la personne, les aspects territoriaux ou spatiaux (p. ex. la sécurité du foyer) et les aspects informationnels; ce sont ces derniers qui nous intéressent[14]. Personne ne nie, bien sûr, que les gouvernements modernes ont des raisons valides de recueillir des renseignements personnels pour un large éventail de fins d’intérêt public. La Cour suprême a exprimé clairement, cependant, que de tels renseignements appartiennent fondamentalement à l’individu et qu’ils doivent rester confidentiels et n’être utilisés qu’aux fins pour lesquelles ils ont été divulgués. Voici les propos de la Cour dans Dyment :

Enfin il y a le droit à la vie privée en matière d'information. Cet aspect aussi est fondé sur la notion de dignité et d'intégrité de la personne. Comme l'affirme le groupe d'étude (à la p. 13): « Cette conception de la vie privée découle du postulat selon lequel l'information de caractère personnel est propre à l'intéressé, qui est libre de la communiquer ou de la taire comme il l'entend ». Dans la société contemporaine tout spécialement, la conservation de renseignements à notre sujet revêt une importance accrue. Il peut arriver, pour une raison ou pour une autre, que nous voulions divulguer ces renseignements ou que nous soyons forcés de le faire, mais les cas abondent où on se doit de protéger les attentes raisonnables de l'individu que ces renseignements seront gardés confidentiellement par ceux à qui ils sont divulgués, et qu'ils ne seront utilisés que pour les fins pour lesquelles ils ont été divulgués. Tous les paliers de gouvernement ont, ces dernières années, reconnu cela et ont conçu des règles et des règlements en vue de restreindre l'utilisation des données qu'ils recueillent à celle pour laquelle ils le font; voir, par exemple, la Loi sur la protection des renseignements personnels, S.C. 1980-81-82-83, chap. 111[15].

En tenant compte de ce contexte général, nous pouvons aborder la question de l’interaction entre les droits respectivement définis dans la Loi sur l’accès à l’information et la Loi sur la protection des renseignements personnels. Le droit à la vie privée, on l’a vu, constitue une exception au droit d’accès prévu par la Loi sur l’accès à l’information. À cet égard, la Cour suprême a conclu, dans l’arrêt Dagg c. Canada (Ministre des Finances) :

Les deux lois réglementent la divulgation de renseignements personnels à des tiers. Le paragraphe 4(1) de la Loi sur l'accès à l'information prévoit que le droit aux renseignements qui relèvent de l'administration fédérale s'exerce « [s]ous réserve des autres dispositions de la présente loi ». Le paragraphe 19(1) de la Loi interdit la communication de documents contenant les renseignements « visés à l'article 3 de la Loi sur la protection des renseignements personnels ». L'article 8 de la Loi sur la protection des renseignements personnels établit une interdiction analogue de communiquer, sauf dans certains cas précis, des renseignements personnels sans le consentement de la personne concernée. Les renseignements personnels sont donc expressément exemptés de l'application de la règle générale de la communication. Les deux lois reconnaissent que, dans la mesure où il est visé par la définition de « renseignements personnels », contenue à l'art. 3 de la Loi sur la protection des renseignements personnels, le droit à la vie privée l'emporte sur le droit d'accès à l'information[16].

La Cour a repris ce cadre d’interprétation dans Canada (Commissaire à l’accès à information) c. Canada (Commissaire de la Gendarmerie royale du Canada) en le présentant ainsi :

En outre, je note que le par. 4(1) de la Loi sur l'accès à l'information confère le droit d'accès aux documents de l'administration fédérale « [s]ous réserve des autres dispositions de la présente loi ». Le paragraphe 19(1) de la Loi sur l'accès à l'information interdit expressément la communication d'un document contenant des renseignements personnels « visés à l'article 3 de la Loi sur la protection des renseignements personnels ». Par conséquent, le par. 19(1) soustrait les « renseignements personnels », tels qu'ils sont définis dans la Loi sur la protection des renseignements personnels, à la règle générale en matière d'accès. La Loi sur l'accès à l'information et la Loi sur la protection des renseignements personnels forment un code homogène dont les dispositions complémentaires peuvent et doivent être interprétées de façon harmonieuse[17].

Récemment, l’adoption de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (« LPRPDE »)[18] a substantiellement élargi la portée de la protection de la vie privée. Les changements législatifs effectués par l’Union européenne[19] et par la province de Québec[20] ainsi que les travaux de l’Association canadienne de normalisation[21] ont incité le Parlement à légiférer, et il a édicté la LPRPDE en 2000 afin de protéger les renseignements personnels recueillis, utilisés ou divulgués par des entités appartenant au secteur privé[22]. La LPRPDE renferme une liste de principes, parfois appelés « pratiques équitables de traitement des renseignements » que les entités assujetties à la Loi doivent observer, sous réserve de quelques exceptions[23]. De façon générale, ces entités doivent obtenir le consentement des personnes auprès desquelles elles ont recueilli les renseignements personnels et elles ne doivent utiliser cette information qu’aux strictes fins visées par le consentement. Comme le volume des renseignements personnels recueillis et échangés par des organisations privées croît de pair avec les progrès de la technologie de l’information, la LPRPDE et les lois provinciales équivalentes constitueront un outil de plus en plus importants pour la protection des Canadiens contre l’utilisation abusive des renseignements personnels par des organisations axées sur le profit et pour faire en sorte que ces organisations puissent se livrer concurrence à armes égales.

Les fonctions des commissaires à l’information et à la protection de la vie privée

Les commissariats à l’information et à la protection de la vie privée du Canada ont été constitués en 1983 en vertu de la Loi sur l’accès à l’information et de la Loi sur la protection des renseignements personnels. Ainsi que l’a souligné la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Lavigne, les commissaires détiennent un mandat « dont plusieurs éléments importants sont propres au rôle d'un ombudsman »[24]. Voici comment la Cour décrit ce rôle :

L'ombudsman n'est pas l'avocat du plaignant. Il a le devoir d'examiner les deux côtés du litige, apprécier les torts et recommander les moyens d'y remédier. Il privilégie la discussion et l'entente à l'amiable. Selon le juge Dickson dans l'affaire British Columbia Development Corp. c. Friedmann, [1984] 2 R.C.S. 447, la fonction d'ombudsman et la procédure de règlement qui ne sont ni légales ni politiques au sens strict sont d'origine suédoise et remontent aux environs de 1809. Il en décrit la genèse (aux p. 458‑459) :

  • Au début, l'ombudsman suédois devait être le surveillant parlementaire de l'administration, mais par la suite la nature de l'institution s'est progressivement modifiée. Finalement, l'ombudsman en est venu à avoir pour fonction principale d'enquêter sur des plaintes de mauvaise administration pour le compte de citoyens lésés et de recommander des mesures correctives aux fonctionnaires ou ministères gouvernementaux visés.

  • L'institution d'ombudsman a connu un essor depuis sa création. De nombreux pays dans le monde l'ont adoptée pour répondre à ce que R. Gregory et P. Hutchesson, à la p. 15 de leur ouvrage intitulé The Parliamentary Ombudsman (1975), appellent [TRADUCTION] « l'un des dilemmes de notre époque », savoir que [TRADUCTION] « dans l'État moderne [...] l'action démocratique n'est possible qu'au moyen de l'organisation bureaucratique; mais la puissance bureaucratique, si elle n'est pas bien contrôlée, tend elle-même à détruire la démocratie et ses valeurs ».

  • Les facteurs qui ont contribué à l'essor de l'institution d'ombudsman sont bien connus. Depuis une ou deux générations, la taille et la complexité du gouvernement ont augmenté considérablement tant du point de vue qualitatif que quantitatif. Depuis l'avènement de l'État-providence moderne, l'ingérence du gouvernement dans la vie et les moyens de subsistance des individus a augmenté de façon exponentielle. Le gouvernement assure maintenant des services et des avantages, intervient activement sur le marché et exerce des fonctions de propriétaire, à un degré qui aurait été inconcevable il y a cinquante ans[25].

Les commissariats à l’information et à la protection de la vie privée ont à juste titre été constitués de façon à être indépendants des autres organes du gouvernement[26]. Chacun des commissaires est nommé par le gouverneur en conseil (le cabinet), après approbation sur résolution du Sénat et de la Chambre des communes[27]. Ils occupent leur charge à titre inamovible pour un mandat de sept ans, sauf révocation par le gouverneur en conseil sur adresse du Sénat et de la Chambre des communes[28]. Ils reçoivent le même salaire que les juges de la Cour fédérale[29] et rendent compte de leurs activités au Parlement et non au gouvernement[30].

À l’instar de l’ombudsman, la responsabilité première des commissaires à l’information et à la protection de la vie privée consiste à mener des enquêtes et à formuler des recommandations de manière indépendante et impartiale relativement aux plaintes formulées par des personnes qui allèguent qu’une institution fédérale a violé les droits que leur confère la Loi sur l’accès à l’information ou la Loi sur la protection des renseignements personnels[31]. Les deux commissaires ont de solides pouvoirs d’enquête, dont le pouvoir d'assigner et de contraindre des témoins à comparaître devant eux, à déposer sous serment ou à produire des pièces ainsi que le pouvoir de pénétrer dans les locaux occupés par une institution fédérale et d’y examiner les documents qui s’y trouvent[32]. Les deux commissaires ont aussi accès à tous les documents qui relèvent d’une institution fédérale (sauf les documents confidentiels du Cabinet), et ce, même s’ils sont protégés par un privilège[33]. Après la clôture d’une enquête, le commissaire doit présenter ses conclusions au responsable de l’institution fédérale concernée. S’il conclut que la plainte est fondée, il peut recommander que l’institution fédérale prenne des mesures correctrices[34]. Ni l’un ni l’autre des commissaires n’a le pouvoir d’ordonner la communication de renseignements ou d’obliger une institution à faire ou à s’abstenir de faire quelque chose avec les renseignements en cause. Si l’institution fédérale ne suit pas la recommandation par laquelle elle est invitée à communiquer les renseignements demandés, le plaignant ou le commissaire (avec le consentement du plaignant) peut exercer, à l’égard de la décision de l’institution, un recours en révision devant la Cour fédérale[35]. La Cour a le pouvoir d’ordonner au responsable de l’institution fédérale de donner communication des renseignements demandés[36].

Les commissaires à l’information et à la protection de la vie privée ont plusieurs autres fonctions importantes. Le commissaire à la protection de la vie privée, par exemple, a des pouvoirs de vérification lui permettant de mener des enquêtes visant les institutions fédérales pour s’assurer qu’elles respectent les obligations que la Loi leur impose ainsi que le pouvoir de recommander l’adoption de mesures pour qu’elles remplissent ces obligations et de faire rapport des manquements constatés à l’institution concernée et au Parlement[37]. Le commissaire à la protection de la vie privée a en outre le pouvoir de déterminer si une institution fédérale a eu raison de décider qu’un fichier est inconsultable. S’il conclut que le fichier n’a pas été correctement classé et que, le cas échéant, l’institution fédérale n’accepte pas sa décision, il peut demander à la Cour fédérale de statuer sur la question[38]. Les deux commissaires doivent de plus présenter des rapports annuels au Parlement et il leur est loisible de présenter des rapports spéciaux concernant des questions urgentes[39].

Au cours des dernières années, le commissaire à la protection de la vie privée a assumé de nouvelles fonctions comportant d’importantes responsabilités. Par suite de l’entrée en vigueur de la partie I de la LPRPDE, le commissaire à la protection de la vie privée contrôle l’application par de nombreux segments du secteur privé des normes établies pour protéger les renseignements personnels. Comme c’est le cas sous le régime de la Loi sur la protection des renseignements personnels, le rôle premier du commissaire à la protection de la vie privée en vertu de la LPRPDE est de s’efforcer de résoudre les plaintes déposées contre les organisations qui auraient contrevenu à leurs obligations en matière de collecte, d’utilisation et de communication de renseignements. Tout comme la Loi sur la protection des renseignements personnels, la LPRPDE confère de solides pouvoirs d’enquête au commissaire, mais elle laisse à la Cour fédérale, qui a des pouvoirs de réparation analogues à ceux que prévoient la Loi sur l’accès à l’information et la Loi sur la protection des renseignements personnels, le rôle décisionnel[40]. Le commissaire, quant à lui, n’a que le pouvoir de faire des recommandations[41]. La LPRPDE permet aussi au commissaire à la protection de la vie privée d’instituer une enquête[42] et de procéder à la vérification des pratiques d’une organisation en matière de gestion des renseignements[13]. En outre, contrairement à la Loi sur l’accès à l’information et à la Loi sur la protection des renseignements personnels, la LPRPDE oblige expressément le commissaire à prendre des mesures pour promouvoir l’objet de la Loi, notamment en offrant au grand public des programmes d’information, en menant des recherches et en publiant les résultats de celles‑ci et en encourageant les organisations à élaborer des politiques en vue de se conformer à leurs obligations[44]. Et, tenant compte de la réalité constitutionnelle de notre pays, soit la compétence partagée en matière de protection des renseignements personnels, la LPRPDE permet également au commissaire à la protection de la vie privée de consulter les autorités provinciales pour veiller à ce que « les renseignements personnels soient protégés de la façon la plus uniforme possible »[45].

Outre les devoirs que la loi leur impose en termes exprès, les commissaires à l’information et à la protection de la vie privée ont également déployé des efforts pour promouvoir les valeurs qui sous‑tendent l'accès à l'information et la protection de la vie privée auprès de diverses instances nationales et internationales. Les commissaires ont formulé des commentaires concernant divers projets de lois et de politiques gouvernementales, comparu devant des comités parlementaires, mené des sondages, subventionné des recherches, publié des conclusions sous forme de sommaires et donner des conférences publiques[46].

Comme on peut le constater, bien que le rôle premier des commissaires à l’information et à la protection de la vie privée s’apparente toujours à celui d’un ombudsman, à savoir enquêter sur des plaintes et émettre des recommandations, leurs fonctions sont en réalité multiples. Comme l’a dit Colin J. Bennett parlant du commissaire à la protection de la vie privée, on s’attend à ce [ traduction] « qu’éventuellement il accomplisse sept rôles connexes, à savoir les rôles d’ombudsman, de vérificateur, de consultant, de pédagogue, de conseiller en matière d’établissement de politiques, de négociateur et de responsable de l’application des lois »[47]. Plusieurs de ces rôles, ajouterais-je, sont aussi remplis par le commissaire à l’information. Pour évaluer l’opportunité de toute forme de fusion, il faut prendre en compte chacun de ces rôles ainsi que les exigences de plus en plus grandes qu’ils comportent pour les deux commissariats.