Le Financement de l'aide juridique à partir de l'approche acheteur-fournisseur

7. Les incidences négatives possibles d'un modèle fondé sur une relation acheteur-fournisseur

La sixième question du cadre de référence en rapport avec l'expérience australienne porte sur les inconvénients et les incidences négatives possibles d'un modèle fondé sur une relation acheteur fournisseur (MAF).

Les incidences négatives possibles découlant du recours à un MAF n'ont pas fait l'objet d'une évaluation. En principe, les avantages d'un mécanisme souple et sensible à l'évolution des coûts comme le MAF, lequel procure aux organismes de financement et d'administration centrale davantage de contrôle sur les dépenses et entraïne une corrélation plus étroite entre les objectifs de la politique d'aide juridique et la prestation de services, sautent aux yeux. Mais tout changement aux pratiques établies suscite de l'opposition. L'abandon du MIM en matière de financement de l'aide juridique en Australie ne constitue pas l'exception à la règle : les avantages et les inconvénients de ce changement sont discutables (voir 4.0, 5.0 et 6.0, plus haut). Les gouvernements des États et des territoires , les commissions d'aide juridique, les CCJ et la profession juridique ont vigoureusement contesté la nouvelle politique du Commonwealth en matière d'aide juridique . La principale raison de cette constatation tient au fait que l'affirmation du pouvoir financier du Commonwealth faisait pencher la balance du pouvoir au sein du régime national, du moins en ce qui concernait le financement et la prestation des services d'aide juridique, et la satisfaction des besoins du gouvernement fédéral en ce domaine. Ceci étant dit, il faut reconnaïtre que les anciens partenaires du Commonwealth ne s'opposaient pas en principe à la mise en oeuvre du MAF. Ils contestaient surtout le processus de mise en oeuvre retenu, les compressions budgétaires et la fin des relations spéciales que les gouvernements des États et des territoires, les commissions d'aide juridique, la profession juridique et les CCF avaient entretenues avec le gouvernement fédéral en matière d'administration d'un régime national d'aide juridique depuis 1976.

Un retour dans l'histoire s'impose pour y voir plus clair. L'introduction du MAF en matière de financement de l'aide juridique découlait de deux changements d'orientation majeurs de la politique du Commonwealth. Le premier découlait de la décision, en 1996, du nouveau gouvernement fédéral d'abandonner l'approche fondée sur l'intérêt mutuel reflétée dans les ententes entre le Commonwealth et les États en matière d'aide juridique, lesquelles avaient expiré le 30 juin 1997. Le deuxième changement d'orientation découlait de la décision du gouvernement fédéral de réduire ses dépenses en réduisant le financement fédéral du régime d'aide juridique. Ces deux décisions auraient suffi pour frustrer les attentes des parties au régime d'aide juridique fondé sur l'intérêt mutuel en matière de coopération, mais les incidences négatives de la nouvelle politique du Commonwealth découlaient surtout de l'esprit et du processus de mise en oeuvre du nouveau modèle et de l'esprit dans lequel celui-ci s'est déroulé.

À la lumière des déclarations préélectorales, les commissions d'aide juridique, la profession juridique et les CCJ avaient l'impression que le nouveau gouvernement conservateur maintiendrait le régime national existant (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1997(a) : 1). Ces intervenants croyaient en fait que le gouvernement maintiendrait son appui à l'égard d'une approche fondée sur l'intérêt mutuel en matière de financement de l'aide juridique. Mais le gouvernement a soudainement réagi à un déficit de 10 milliards de dollars australiens en réduisant les dépenses fédérales de 8 milliards de dollars australiens de 1996 à 1998. Peu après, le gouvernement a annoncé qu'il mettrait fin, dans un délai de 12 mois, aux ententes de financement de l'aide juridique entre le Commonwealth et les États. Le gouvernement fédéral a aussi consenti à rencontrer les gouvernements des États pour « discuter des principes du processus de renégociation et du déroulement de la renégociation » [traduction] (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1997(a) : annexe 3 à p.1). Les exigences budgétaires fédérales de l'exercice 1996-1997 ont été imposées avant cette réunion alors que le gouvernement retranchait arbitrairement 33 M$A du montant de 128 M$A qu'il entendait verser aux commissions d'aide juridique des États et des territoires pour l'exercice 1997-1998 (Fleming, 2000 : 346-7 et 357).

On comprendra que les « propositions du gouvernement fédéral ont engendré un sentiment de profonde indignation chez les groupes d'intérêts visés » [traduction] (Fleming, 2000 : 348). Même les procureurs généraux conservateurs des États ont exprimé leur incrédulité face à ce revirement imprévisible (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1997(a) : 9). Les restrictions budgétaires et leur ampleur ont suscité la colère au sein des États et territoires, des commissions, de la profession juridique et des CCJ, surtout après que la NLA et d'autres parties aient démontré que le financement inadéquat du régime d'aide juridique plaçait ce dernier dans une « situation alarmante, sinon désespérée » [traduction] (Fleming, 2000 : 348; National Legal Aid, 1996 : 7; Senate Legal and Constitutional References Committee, 1998).

Mais la dégradation des relations entre le gouvernement fédéral et les autres parties n'est pas seulement attribuable aux compressions budgétaires. Au cours des 20 dernières années, les groupes d'intérêts avaient investi des efforts considérables pour assurer le fonctionnement du régime d'aide juridique financé selon le modèle de l'intérêt mutuel et ils l'avaient pris en charge en grande partie (voir 4.0, plus haut). À leur avis, l'approche fondée sur l'intérêt mutuel « avait engendré un système de prestation conjointe et soutenable de services d'aide juridique, quoique vicié et limité quant à sa portée » [traduction] (Fleming, 2000 : 348). C'est surtout le moment du changement et la manière dont il a été effectué qui a le plus consterné les groupes d'intérêts, y compris les gouvernements des États et des territoires » [traduction] (Fleming, 2000 : 350):

Certains croyaient que le procureur général et ses fonctionnaires, confrontés au besoin de réaliser des compressions budgétaires, ont fait porter leur choix sur le régime national, estimant qu'il s'agissait d'un programme moins critique par rapport aux autres programmes, davantage axés sur une approche AF, du portefeuille ministériel. Même si ce n'était pas le cas, les groupes d'intérêts estimaient que le gouvernement avait agi rapidement, sans consultation adéquate. Qui plus est, ils étaient nombreux, dans la collectivité de l'aide juridique, à se demander si le gouvernement Howard comprenait vraiment la nature du régime national, ce « partenariat » fondé sur l'intérêt mutuel. En supposant que le gouvernement en eut été conscient, ils se demandaient par ailleurs si son approche péremptoire signalait une volonté, non divulguée antérieurement, de démonter les alliances informelles qui avaient été indispensables au succès du programme. (Fleming 2000: 349).

De plus, les groupes d'intérêts, y compris les gouvernements des États avaient la conviction que le gouvernement appuyait l'idée d'une approche fondée sur l'intérêt mutuel. Ainsi, ils ont interprété ses gestes comme une violation de bonne foi (Fleming, 2000: 366). La manière d'agir du procureur général du Commonwealth et de ses conseiller au sein de l'organisme prédécesseur de la FLLAD avait laissé chez eux une impression indélébile. Il leur semblait que le « gouvernement fédéral avait agi de mauvaise foi à l'égard du régime national ou avec une inconscience manifeste des incidences liées à l'introduction de sa nouvelle politique d'aide juridique » [traduction] (Fleming, 2000 : 368; Senate Legal and Constitutional References Committee, 1998 : 152).

Le processus a aussi soulevé des questions concernant les intentions fédérales au sujet de « l'avenir du régime national et de la prestation systématique de services d'aide juridique à l'échelon national (Fleming, 2000 : 368). Nombreux étaient ceux qui pensaient que la répartition des responsabilités en fonction du ressort du gouvernement fédéral et des autres paliers de gouvernement respectivement signalait un retour à un mécanisme de financement dont la valeur avait été mise en doute au début des années 1980. D'autres considéraient la division des responsabilités en matière d'aide juridique comme une tendance opposée à la tendance prépondérante dans le domaine de la réglementation favorisant la coordination en matière de réglementation juridique et de la résolution de problèmes de gouvernance. Signalons, par exemple, les réactions coordonnées du Commonwealth et des États à la dévolution mixte des compétences des tribunaux supérieurs au civil, les stratégies d'accès à la justice de l'AJAC et les projets visant les sociétés dans les domaines du droit des sociétés et des valeurs mobilières (Fleming, 2000 : 368-9). On favorisait aussi des réactions coordonnées à l'échelon national relativement à la National Competition Policy, au rôle des Australian Competition and Consumer Commissions, à l'enquête de la Australian Law Reform Commission sur la justice civile, aux dispositions législatives concernant la reconnaissance mutuelle et aux stratégies du gouvernement fédéral visant à développer un marché national des services juridiques. Le gouvernement fédéral avait sans doute de bonnes raisons pour prendre ses distances vis-à-vis cette tendance en matière de réglementation et pour rétablir la distinction entre le Commonwealth et les états pour ce qui est du financement et de la prestation des services d'aide juridique. Quoi qu'il en soit, il ne les a pas formulées clairement. En conséquence, ni les anciens partenaires dans le cadre de l'approche fondée sur l'intérêt mutuel, ni les autres observateurs de la scène politique n'ont été convaincus par le raisonnement politique du gouvernement.

La démarcation entre le financement des questions du ressort du Commonwealth et des États est non seulement cruelle, mais aussi non réaliste, voire absurde à plusieurs points de vue. Notre société nous dit que le système juridique a atteint un point où de nombreux domaines chevauchent inextricablement le droit des États et le droit fédéral et qu'il n'y a pas lieu de les démêler ou de revenir en arrière pour l'instant [traduction[ (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1997(a) : 15).

L'annonce de la nouvelle politique du gouvernement fédéral et les moyens qu'il a privilégiés pour en assurer la mise en oeuvre ont entraïné des conséquences fâcheuses sur ses relations avec d'autres intervenants dans le domaine de l'aide juridique, notamment les gouvernements des États et des territoires, les commissions d'aide juridique et leurs gestionnaires, le Law Council of Australia, les barreaux, les associations juridiques et les avocats en exercice. La nouvelle politique était beaucoup moins préjudiciable à l'égard du secteur communautaire, à court et à moyen terme tout au moins (voir 9.0, ci-après). Il n'en reste pas moins que les principaux partenaires des gouvernements fédéraux en matière d'aide juridique correspondant à l'intérêt public dans le cadre d'une approche fondée sur l'intérêt mutuel avaient été les gouvernements des États et des territoires et la profession juridique. Pour ces intervenants, l'introduction d'un MAF pour le financement de l'aide juridique, la compression des dépenses du gouvernement fédéral et le partage des domaines de compétence entre le gouvernement fédéral et les gouvernements des États et des territoires ont eu pour effet de répudier leur apport et leur participation dans le passé. La nouvelle politique du Commonwealth s'inscrivait en faux contre un grand nombre des valeurs de l'institution de l'aide juridique, contre la citoyenneté sociale dans un régime de primauté du droit et contre le professionnalisme qui avait présidé et justifié la participation de la profession juridique au régime national d'aide juridique. Il s'est inévitablement ensuit une perte de confiance dans le gouvernement fédéral et sa façon d'administrer le régime d'aide juridique. Comme le faisait observer un initié de la scène fédérale en 1999, les gouvernements des États et des territoires, les PDG de la NLA (National Legal Aid) et les avocats « ne nous font plus confiance » [traduction] (Fleming, 2000 : 370-1).

Les événements et les expériences que l'on vient de résumer se sont déroulés durant l'exercice 1996- 1997. En 2001, dans le cadre de l'atelier canado-australien, on a demandé au PDG de la FLLAD quand les États et les territoires, les commissions d'aide juridique et la profession juridique seraient susceptibles de « pardonner » le gouvernement fédéral. « Jamais! » a-t-il répondu. Pareille exagération pourrait sembler compréhensible de la part d'un fonctionnaire qui a certes participé à la réorientation de la politique fédérale, s'il n'en a pas été l'architecte. Au cours des cinq ou six dernières années, on a assisté à des mutations parmi l'équipe des principaux personnages du domaine de l'aide juridique dans les États et les territoires. La NGP et le MAF ont progressivement envahi le secteur public. Qui plus est, la démonstration que les gestionnaires des commissions d'aide juridique étaient tous opposés à l'adoption du MAF n'a jamais été faite. De toute façon, la perception des inconvénients du MAF relativement à l'aide juridique fédérale est essentiellement liée au montant total du financement fédéral et tributaire des relations entre le gouvernement fédéral et les gouvernements des États. Le dynamisme dont le gouvernement fédéral et la FLLAD ont fait preuve pour réorganiser l'aide juridique dans le cadre d'un régime intégré d'aide juridique et d'accès à la justice, l'acceptation généralisée des idéaux de l'accès à la justice et l'évolution de la profession juridique et de ses relations avec l'État ont aussi contribué à atténuer l'amertume causée par les événements et les expériences de l'exercice 1996-1997.

L'approche fondée sur la relation AF en matière de financement de l'aide juridique comporte aussi d'autres possibilités d'incidences négatives. Selon l'expérience australienne, des compressions budgétaires fédérales de 25 % ont précédé l'adoption du MAF dans le cadre des ententes d'aide juridique entre le Commonwealth et les États. En 1999, le gouvernement fédéral a annoncé qu'il augmenterait ses dépenses à l'égard de l'aide juridique de 63 M$A au cours des quatre prochaines années (Williams, 1999(b)). Cette augmentation a partiellement rétabli la situation financière des commissions d'aide juridique des États et des territoires par rapport à leur situation antérieure. En 1996, des indices convaincants avaient révélé que la dépense nationale par habitant en matière d'aide juridique était relativement faible et que le financement du régime fondé sur l'intérêt mutuel d'alors ne suffisait pas à satisfaire les besoins exprimés d'aide juridique(voir 5.0, plus haut). L'expérience australienne s'est déroulée dans un contexte à la lumière duquel le niveau des dépenses de l'État est à tout le moins très contesté. C'est peut-être le jeu du hasard. Les gouvernements et les organismes de financement et d'administration centrale ne cherchent pas nécessairement toujours à lier les compressions des dépenses à la mise en oeuvre d'approches fondées sur un MAF pour contrôler le financement de l'aide juridique et maximiser les résultats stratégiques. Quoi qu'il en soit, c'est ce qui s'est produit en Australie et en Angleterre. Il faut donc envisager la possibilité que la mise en oeuvre de politiques conservatrices en matière de dépenses publiques reflète une tendance défavorable lorsqu'un gouvernement adopte un MAF pour financer et assurer la prestation de services d'aide juridique.

L'expérience australienne met aussi en lumière d'autres incidences négatives possibles découlant de l'adoption d'un MAF. De l'information déposée devant un comité parlementaire d'enquête en 1997- 1998 portait à croire que le gouvernement fédéral, c'est-à-dire la FLLAD, avait rétréci le champ de ses intérêts en matière d'administration du régime national d'aide juridique. Les témoins et le comité en question estimaient que les gestionnaires fédéraux « ne prenaient pas des mesures adéquates. pour collecter, analyser et publier des données significatives » sur les incidences découlant de la réorientation de la politique fédérale d'aide juridique et des questions, telles que les retombées du régime d'aide juridique pour le système juridique, y compris le nombre de ligitants non représentés et accusés (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1998 : 30-6). Le comité parlementaire d'enquête incitait la FLLAD du gouvernement fédéral à maintenir ses services de statistique nationale et de centre d'échange de données statistiques (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1998). De la même façon, il recommandait que la direction du régime fédéral d'aide juridique « continue de promouvoir la coordination et la fécondation intersectorielle d'innovations et de recherches par les divers organismes d'aide juridique de l'Australie, nonobstant sa décision de ne financer que les questions du ressort du Commonwealth » [traduction] (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1998 : 24).

De plus, certaines caractéristiques des dispositions du MAF ont fait l'objet de critiques. La bifurcation de la prestation de services dans le cadre des nouvelles ententes d'aide juridique et les exigences comptables distinctes concernant les dépenses à l'égard de questions du ressort du gouvernement fédéral et des États et territoires respectivement ont, selon certains, « imposé des contraintes administratives additionnelles et des coûts supplémentaires aux commissions d'aide juridique » [traduction] (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1998). On a critiqué le gouvernement fédéral et la FLLAD de ne pas avoir suffisamment tenu compte des conséquences de tels coûts et deûts encourus par les commissions d'aide juridique dans le cadre de la transition du MIM en vigueur avant 1996 au régime actuel en vigueur.

Certains indices convaincants portent à croire que la mise en oeuvre des mécanismes de prestation de services dans le cadre du MAF a entraïné des incidences négatives sur la disponibilité d'aide juridique. Ces indices sont liés à la version des ententes entre le Commonwealth et les États de 1997- 2000. Il se peut que les dispositions concernant la prestation des services des ententes actuelles aient rectifié certains de ces problèmes. De toute façon, les témoins devant le comité parlementaire d'enquête de 1997-1998 ont mis en lumière des failles relatives à la définition des priorités du Commonwealth dans les nouvelles ententes. On soutenait que les critères pertinents n'étaient pas suffisamment précis aux fins de la prise de décisions. Ainsi, la liste des priorités du Commonwealth ne reflétait pas avec la précision voulue les priorités en matière d'aide juridique au regard des fonds fédéraux limités. En conséquence, « les demandes d'une catégorie de besoins désignés comme prioritaires pourrait bien empêcher l'affectation de fonds à une autre catégorie de besoins » [traduction] (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1998 : xviii). Une autre conséquence, selon certains, tenait au fait que des demandeurs autrement admissibles se voyaient parfois refuser l'assistance dont ils avaient besoin en raison du solde insuffisant de fonds d'aide juridique réservés pour les priorités du Commonwealth (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1998).

D'autres indices convaincants analogues portaient à croire que l'application des lignes directrices initiales du Commonwealth avait porté préjudice à l'accès à l'aide juridique. Certains ont avancé que le critère d'examen des moyens d'existence était trop sévère et inéquitable. Les témoins devant le comité parlementaire d'enquête de 1997-1998 ont soutenu que ce critère ne tenait pas compte du coût de la vie différent d'une région à l'autre de l'Australie. On soutenait aussi que le critère défini dans les lignes directrices du Commonwealth entraïnerait des conséquences inéquitables, notamment la disposition précisant que l'assistance financière consentie à un demandeur doit être limitée au niveau des ressources dont pourrait se prévaloir « un litigant payant normalement prudent » [traduction] (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1998 : 229-30). On estimait que cette disposition portait préjudice aux personnes les plus démunies qui pourraient être obligées de prendre des mesures pour recouvrer une somme d'argent en justice dont la perte serait plus facilement absorbée par une personne plus riche.

On a aussi mis en lumière d'autres conséquences négatives en matière d'accès à l'aide juridique découlant de l'application des lignes directrices du Commonwealth. Dans le domaine du droit de la famille, par exemple, il fallait recourir au processus de règlement de différends primaire (PDR) comme le counseling et les entretiens, par exemple, avant qu'une demande d'aide juridique soit considérée comme admissible. Les témoins devant le comité parlementaire d'enquête estimaient que les lignes directrices du Commonwealth ne tenaient pas suffisamment compte des situations où le processus PDR ne convenait pas en raison de différences culturelles et de langue (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1998). En séparant les responsabilités en matière d'aide juridique, le gouvernement fédéral a éliminé la possibilité d'affecter des fonds fédéraux pour la conduite de cas de violence familiale du ressort des lois des États et des territoires, privant ainsi des victimes de violence familiale d'un accès aux tribunaux en temps opportun (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1998).

Outre la critique généralisée découlant de la « décision du gouvernement du Commonwealth de ne plus assumer la responsabilité pour le financement de questions relevant de la législation des États et des territoires », le mode d'affectation des fonds prévu dans les lignes directrices du Commonwealth a aussi fait l'objet de critiques. Les lignes directrices limitaient en effet le montant de fonds fédéraux fournis à un litigant admissible à l'aide juridique. En 1998, ce montant était limité à 10 000 $A pour les cas de droit de la famille. Les esprits critiques reconnaissaient que l'établissement de plafonds facilitait la gestion des fonds d'aide juridique, mais selon l'information déposée devant le comité parlementaire d'enquête, ces plafonds entraïnaient de nombreux problèmes. Un grand nombre de témoins estimaient que le niveau maximal de financement autorisé était trop bas (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1998).

On a aussi critiqué les incidences des lignes directrices du Commonwealth sur le domaine du droit criminel, notamment dans le contexte des importants procès liés au trafic de stupéfiants. Le comité parlementaire d'enquête a blâmé le gouvernement fédéral d'avoir établi une distinction artificielle sur le plan du financement de l'aide juridique dans le cadre de tels procès, surtout que « dans la lutte contre le trafic de stupéfiants, il faut de plus en plus de faire abstraction des compétences respectives des autorités pertinentes » [traduction] (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1998 : xx-xxi). L'enquête a aussi révélé que le Commonwealth avait déjà mis en place un programme de financement des procès onéreux relevant du droit criminel du Commonwealth. Le financement de ce programme provenait des fonds fédéraux affectés aux commissions d'aide juridique dans le cadre des nouvelles ententes entre le Commonwealth et les États. Les esprits critiques soutenaient qu'en ne consentant plus de financement complémentaire, le gouvernement du Commonwealth « plaçait les commissions d'aide juridique dans une situation difficile où celles-ci se voyaient obligées de réduire l'affectation de fonds fédéraux à d'autres secteurs afin de supporter les frais des grandes causes criminelles» [traduction] (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1998 : xxi & 112). Pour ce qui est des affaires au civil, le comité parlementaire d'enquête a signalé que, de toute évidence, la disponibilité d'aide juridique au civil « était trop limitée » [traduction] (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1998 : xxi). Le comité a fait observer que les lignes directrices du Commonwealth accordaient peu ou pas de ressources pour traiter de questions d'immigration, de sécurité sociale, de responsabilité de produits, de soutien des anciens combattants et de discrimination (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1998 : xxi).

L'adoption d'une approche AF pour le financement de l'aide juridique entraïne d'autres conséquences potentiellement négatives. Le MAF est une technique de la NGP (voir 2.0, plus haut et 8.0, ci-après). Le secteur public n'a pas toujours ménagé un accueil favorable à la NGP et à ses techniques. D'ailleurs, certains foyers de résistance persistent. Cette résistance ne témoigne pas tout simplement d'une opposition au changement, mais plutôt une opposition de principe soutenue qui témoigne, bien que l'on ne l'avoue pas communément, de luttes entre les partisans du corporatisme, du consommateurisme et du professionnalisme au sein des États et des sociétés (Freidson, 2001). L'adoption de mécanismes AF dans le cadre de contrats entre les organismes de financement et d'administration centrale comme le ministère de la Justice et la FLLAD et les fournisseurs de services d'aide juridique comme les commissions d'aide juridique et les programmes d'aide juridique n'entraïnera probablement pas d'incidences négatives directement attribuables à la NGP en soi. Les organismes du secteur public évoluent déjà dans un cadre de NGP et l'intégration élargie de la NGP dans les programmes d'aide juridique comporte des avantages (voir 6.0, plus haut).

En tant que technique de la NGP, cependant, le MAF présage de conséquences négatives pour les fournisseurs de services d'aide juridique qui passent des contrats avec les commissions d'aide juridique ou les responsables de programmes d'aide juridique, notamment les membres de la profession juridique qui fournissent des services d'aide juridique en vertu de contrats AF. C'est que les professions juridiques sont des parties dans les conflits opposant les partisans du corporatisme et du consommateurisme dont nous avons parlé (Freidson, 2001). Par ailleurs, les contrats AF permettent aux membres de réseaux de praticiens de la NGP de pénétrer les milieux de travail professionnels et d'occuper le créneau des services juridiques professionnels. La documentation est éloquente sur les conséquences négatives de la bureaucratisation pour les professionnels et leur travail par suite de l'adoption de techniques comme l'analyse temps-coûts et la corporatisation dans les cabinets juridiques du secteur privé, de techniques de gestion de la qualité et du contrôle des coûts et des résultats dans les organismes d'aide juridique (Sommerlad, 1995 et 2002; Watkins et Drury, 1994; Abel et Lewis, 1989; Nelson et al., 1992; Hanlon, 1997). La documentation traite aussi de conséquences analogues pour les membres d'autres professions oeuvrant dans d'autres domaines du secteur public, par exemple la santé et l'éducation (Hanlon, 1999; Browning, s.d. : 2).

Le champ de la présente étude exclut l'examen détaillé de la documentation à laquelle on vient de faire allusion. Signalons, cependant, l'étude de Sommerlad, de 1999 à 2002, axée sur des cabinets d'avocats ayant passé des contrats avec la Legal Services Commission en Angleterre. L'auteure a interviewé des avocats au sujet de leurs pratiques de travail, de la culture des cabinets, de la culture professionnelle, y compris la définition des concepts de pratique juridique, du système juridique et des incidences de la réforme en matière de contrôle de la qualité (CQ) (2002: 365). Les personnes interviewées ont immanquablement fait observer que la réforme et l'évolution des pratiques de travail découlant du processus de CQ étaient « inextricablement liés à la nouvelle philosophie de gestion » [traduction] (Sommerlad, 2002 : 378 citant Kronman, 1993 : 273-83). Les avocats ont reconnu que la réforme comportait des avantages concrets, estimant toutefois qu'en favorisant une conception instrumentaliste de la pratique, elle « entraïnait des inconvénients sur les plans moral et professionnel en ce sens qu'elle allait à l'encontre de ce que les avocats décrivaient comme une approche holistique à la prestation de services d'aide juridique » [traduction] (Sommerlad, 2002 : 378-9). Les travaux de Sommerlad démontrent clairement que les contrats AF passés avec les membres de la profession juridique peuvent comporter des inconvénients, y compris, selon les dispositions contractuelles (voir ci-après) la dégradation de la qualité des services fournis aux clients. Elle conclut que les responsables d'organismes de financement et d'administration centrale doivent être davantage conscients des possibilités de conséquences négatives découlant de l'application d'un MAF lorsqu'ils passent des contrats de services professionnels :

[…] on pourrait soutenir qu'il y a lieu de tenir compte des points de vue exprimés dans le cadre d'un apprentissage organisationnel, en ce sens que la renégociation du marché conclu entre la société et ce secteur de la profession s'est révélée excessivement forcée. Il faut donc reconnaïtre que le rythme du changement dans le secteur a été très rapide, ce qui a opposé le besoin de réaliser le changement et le besoin d'établir des partenariats avec ceux et celles qui doivent en assurer la mise en oeuvre. En outre, l'imposition d'une logique comptable entraïne la possibilité que s'étiole la culture d'évaluation du rendement fondée sur la conscience, l'autodiscipline et l'approbation ou la réprobation d'une collectivité. Pour enrichir et améliorer la notion actuelle de qualité et l'accès (à l'aide juridique) grâce à l'association continue de « bons avocats », il y a lieu de favoriser un processus consensuel collectif qui tient compte de la volonté des professionnels de promouvoir une culture fondée sur la confiance et l'étoffement réciproque de normes exigeantes (Sommerlad, 2002 : 380-1) [citations supprimées] [traduction].

Dans le domaine des contrats fondés sur une relation AF, tout comme dans les autres catégories de contrats, la partie la plus importante sur le plan économique est en principe la mieux placée pour imposer des conditions contractuelles. Dans le contexte de l'aide juridique au niveau intergouvernemental, il s'agit habituellement d'un organisme de financement/d'orientation central comme le ministère de la Justice ou la FLLAD. Au palier de l'État ou provincial, il s'agit de la commission d'aide juridique régionale ou les responsables du programme d'aide juridique. La question 6 formulée plus haut appelle les avantages qui profitent à de tels organismes bénéficient dans le cadre d'une approche fondée sur la relation AF, et dont un grand nombre peuvent profiter aux fournisseurs également. Comme dans toute situation contractuelle, la partie prépondérante peut faire valoir sa supériorité économique pour faire en sorte que l'acheteur et le fournisseur sortent gagnant du marché. Une approche AF, par exemple, peut donner à l'acheteur la possibilité d'intervenir sur les marchés professionnels, pour le meilleur ou pour le pire. Un organisme de financement/d'orientation central peut faire valoir son pouvoir économique et commercial afin de faire baisser le prix payé pour les services d'aide juridique ou d'imposer des conditions onéreuses aux fournisseurs, qu'il s'agisse de commissions ou de programmes d'aide juridique, d'avocats en exercice ou d'ONG. En Australie, le marché de l'aide juridique est déjà sensible aux prix. Le prix payé par les commissions d'aide juridiques pour la prestation de services s'est révélé insuffisant pour maintenir la participation de la profession juridique au régime national. Un grand nombre, sinon la majorité, des cabinets d'avocats n'acceptent plus de cas d'aide juridiques (Dewar et al.; Hunter, 2000; Fleming, 2002). Il semblerait que la situation se reproduit aussi au Canada.(Association du Barreau canadien 2001). La prestation de services d'aide juridique semble être désormais assurée par des praticiens exerçant à titre individuel ou des cabinet de deux associés. C'est aussi le cas en Nouvelle-Zélande, en Angleterre et au pays de Galles, et aux Pays-Bas. (Fleming, 2002). Ces pratiques sont habituellement les moins rémunératrices et le revenu de ces praticiens est de beaucoup inférieur au maximums nationaux. Mais les organismes acheteurs doivent faire preuve d'une grande prudence et se garder de faire des excès de zèle en matière de contrôle des coûts étant donné la fragilité des marchés desservant les régimes d'aide juridique nationaux.

L'expérience australienne témoigne d'inconvénients additionnels. L'adoption d'un MAF n'a pas nécessairement éliminé le problème de la monopolisation du marché par les fournisseurs de services. Mais la nature des problèmes de ce genre dans le cadre d'approches AF adoptées pour la réalisation de projets d'intérêt public est toute autre. Il faut donc privilégier la gestion efficace des contrats à la lumière de leurs dimensions socio-juridiques (Campbell et Vincent-Jones, 1996). De même, l'application de mécanismes AF comporte le risque de réification du rôle des fournisseurs de services professionnels, et la possibilité d'incidences négatives sur la prestation de services d'aide juridique, et ce pour les raisons évoquées dans la réponse à la question 7.