Objectif et interprétation de l’article 35

L’objectif de l’article 35 a été décrit de maintes façons au fil des années. Essentiellement, le paragraphe 35(1) permet de reconnaître l’occupation du Canada par les peuples autochtones et de concilier l’existence actuelle de ces peuples et la souveraineté de la Couronne (Desautel, CSC). Cet objectif a aussi été décrit comme suit : « la réconciliation entre les peuples autochtones et non autochtones et la conciliation de leurs revendications, intérêts et ambitions respectifs » (Première Nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2005 CSC 69) et « [l]a réconciliation des Canadiens autochtones et non autochtones dans le cadre d’une relation à long terme empreinte de respect mutuel » (Beckman c. Première Nation de Little Salmon/Carmacks, 2010 CSC 53).

L’article 35 doit faire l’objet d’une interprétation généreuse, libérale et téléologique (Sparrow, CSC). L’interprétation de l’article 35 doit aussi refléter la nature de la relation entre la Couronne et les peuples autochtones. Les tribunaux conservent le dernier mot sur la portée de l’article 35, bien que le Parlement et les législatures provinciales puissent affirmer leur position sur son sens par voie législative (Renvoi, CSC, 2024).

L’honneur de la Couronne est un principe fondamental qui régit la relation entre la Couronne et les peuples autochtones (Mikisew Cree First Nation c. Canada (Gouverneur général en conseil), 2018 CSC 40). Dans toutes ses négociations avec les Autochtones, la Couronne doit agir honorablement, dans le respect de ses relations passées et futures avec le peuple autochtone concerné. L’honneur de la Couronne n’est pas une cause d’action en soi, il « a trait aux modalités d’exécution des obligations dont il emporte l’application » et il impose une norme de conduite élévée (Manitoba Métis Federation Inc. c. Canada (Procureur général), 2013 CSC 14). Ce en quoi consiste un comportement honorable variera selon les circonstances et, surtout, selon l’objet de la promesse ou de la disposition en jeu. Le principe de l’honneur de la Couronne n’entre pas en jeu dans toutes les interactions de façon à imposer une obligation substantielle à la Couronne.L’honneur de la Couronne s’applique dans des situations concrètes et fait naître différentes obligations selon les circonstances (Nation Haïda c.Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73; Manitoba Métis Federation, CSC; Mikisew Cree First Nation (2018), CSC; Renvoi, CSC; Restoule, CSC; Takuhikan, CSC).

Peu importe la voir qu’emprunte la Couronne pour favoriser le processus de réconciliation, le principe de l’honneur de la Couronne doit pouvoir s’appliquer dans les circonstances qui l’exigent. Les circonstances reconnues jusqu’à maintenant comme mettant en jeu l’honneur de la Couronne ont en commun qu’elles ont trait à la réconciliation des revendications, de droits ou d’intérêts autochtones particuliers avec l’affirmation de la souveraineté de la Couronne (Takuhikan, SCC). Un manquement aux obligations découlant de l’honneur de la Couronne donne ouverture à toute la gamme des réparations, y compris le jugement déclaratoire, les dommages-intérêts et les autres mesures coercitives (Restoule, CSC; Takuhikan, CSC). Les recours visant à remédier au manquement à une obligation découlant de l’honneur de la Couronne varieront selon les circonstances de chaque cas et reposent sur la « justice réconciliatrice » qui vise à imposer une mesure visant à rétablir et à améliorer la relation entre la Couronne et les peuples autochtones et à remettre les parties sur la voie de la réconciliation (Takuhikan, CSC).

Le gouvernement du Canada a affirmé dans la Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis, L.C. 2019, ch. 24 (Loi sur le SEF), que l’article 35 englobe le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale, y compris en ce qui concerne la compétence en matière de services à l’enfance et à la famille (article 8(a) et 18), et à condition que la Loi sur le SEF soit la Couronne fédérale et provinciale (article 7). La Loi sur le SEF est un effort visant à mettre en œuvre la Déclaration des Nations Unies au Canada en combinant les lois nationales, autochtones et internationales « pour former une seule corde solide », reflétant « le cadre spécifique de la réconciliation en matière de services à l’enfance et à la famille autochtones, dans l’esprit de la Déclaration [des Nations Unies] » (Renvoi, CSC).

La Cour suprême du Canada a reconnu que la Loi sur le SEF était une forme de réconciliation législative visant à « respecter, promouvoir, protéger et accommoder les droits inhérents par […] statut (Renvoi, CSC). La confirmation par le législateur d’un droit inhérent à l’autonomie gouvernementale en vertu de l’article 35 signifie « une promesse de reconnaissance des droits » et met en jeu l’honneur de la Couronne (Renvoi, CSC). Le Gouvernement doit donc interpréter ce droit au sens large et s’efforcer de le mettre en œuvre, tant que la loi reste en vigueur et en attendant que les tribunaux se prononcent sur la question. De plus, l’une des conséquences de l’article 7 est que le gouvernement ne peut plus affirmer qu’il n’existe aucun droit autochtone à l’autonomie gouvernementale pour les services à l’enfance et à la famille dans le cadre d’une procédure ou d’une discussion (Renvoi, CSC).

La Cour suprême elle-même a jugé qu’il n’était pas nécessaire de décider si l’article 35 englobe un droit à l’autonomie gouvernementale en ce qui concerne la compétence en matière de services à l’enfance et à la famille en confirmant la constitutionnalité de la Loi sur le SEF en tant qu’exercice valide de la compétence du Parlement en vertu du paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867. Ce sont plutôt les tribunaux qui, en fin de compte, prendront la décision dans les affaires futures en se fondant sur les éléments de preuve fournis.