Droits ancestraux

La nature des droits ancestraux

La doctrine de « common law » des droits ancestraux reconnaît que, quand les Européens sont arrivés en Amérique du Nord, les peuples autochtones s’y trouvaient déjà, ils vivaient en collectivités sur ce territoire et participaient à des cultures distinctives, comme ils l’avaient fait pendant des siècles (Van der Peet, CSC).

Les droits ancestraux qui sont prévus à l’article 35 s’étalent le long d’un spectre en fonction de leur degré de rattachement au territoire. À une extrémité, il y a le cas des droits ancestraux qui sont des pratiques, coutumes et traditions faisant partie intégrante de la culture autochtone distinctive du groupe qui revendique le droit mais où l’occupation et l’utilisation du territoire sur lequel l’activité est pratiquée sont insuffisantes pour étayer une revendication de titre sur le territoire. Au milieu du spectre, il y a les activités qui, par nécessité, sont pratiquées sur le territoire et, de fait, pourraient même être étroitement rattachées à une parcelle de terrain particulière. Bien qu’un groupe autochtone puisse être incapable de démontrer l’existence d’un titre sur le territoire, il peut quand même avoir le droit de s’adonner à une activité particulière et spécifique à un site. À l’autre extrémité du spectre, il y a le titre ancestral, qui est un droit au territoire lui-même (Delgamuukw, CSC). Il est important de reconnaître que l’existence de droits ancestraux (spécifiques à un site ou non) peut être établie même si l’existence d’un titre ne peut pas l’être. Étant donné que les droits ancestraux peuvent varier en fonction de leur degré de rattachement au territoire, il est possible que certains groupes autochtones soient incapables d’établir le bien-fondé de leur revendication d’un titre, mais qu’ils peuvent néanmoins démontrer qu’ils possèdent des droits ancestraux reconnus et confirmés par l’article 35.

Pour être protégée en tant que droit ancestral, l’activité doit être « un élément d’une coutume, pratique ou tradition faisant partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone qui revendique le droit en question » (Van der Peet, CSC). La nature du droit n’est pas figée dans le temps. Elle peut évoluer à la lumière des circonstances actuelles (R c. Sappier; R c. Gray, 2006 CSC 54). De plus, la perspective autochtone est essentielle pour juger si les activités peuvent constituer des droits ancestraux aux termes de l’article 35.

Pour faire partie intégrante d’une culture distinctive, une pratique, coutume ou tradition doit avoir une « importance fondamentale » pour la société autochtone concernée ou en d’autres mots être l’une des choses qui « faisait de la société ce qu’elle était » (Van der Peet, CSC). Une pratique visant à assurer la survie peut satisfaire au critère de la « partie intégrante de la culture distinctive » (Sappier, CSC). Par contre, il ne suffit pas de démontrer que la pratique était exercée ou qu’elle était un aspect de la société autochtone de l’époque. Même si l’influence de la culture européenne n’est généralement pas pertinente pour déterminer si un droit ancestral existe, les activités qui deviennent fondamentales ou importantes en raison de l’influence de la culture européenne ne peuvent pas être considérées comme des droits ancestraux. Pour déterminer l’« importance » de la coutume, pratique ou tradition, il faut se demander si, sans cette coutume, pratique ou tradition, la culture en cause serait fondamentalement modifiée ou différente. Par exemple, les pratiques « sporadiques », « de faible envergure » ou « découlant d’occasions fortuites » ne suffisent pas pour justifier le bien-fondé d’une revendication de droit ancestral (Bande indienne des Lax Kw’alaams c. (Procureur général), 2011 CSC 56). En outre, la pratique ne doit pas être tellement générale qu’elle est commune à toutes les sociétés humaines (Van der Peet, CSC). Les droits accessoires à une pratique, coutume ou une tradition distincte doivent faire partie intégrante de la culture de la société autochtone.

Pour déterminer s’il y a une continuité de la pratique en cause, les tribunaux examinent le droit contemporain revendiqué pour déterminer s’il est « manifestement lié à la pratique pré-contact et raisonnablement considéré comme le prolongement de cette pratique » (Lax Kw’alaams, CSC; Desautels, CSC). Les droits ancestraux existants sont interprétés avec souplesse pour permettre à leur objet et leur mode d’exercice d’évoluer au fil du temps.

Les peuples autochtones situés à l’extérieur du Canada, qui peuvent répondre par l’affirmative à la question préliminaire de savoir s’ils sont des « peuples autochtones du Canada », devront satisfaire aux critères énoncés dans l’arrêt Van der Peet pour démontrer qu’ils détiennent des droits ancestraux protégés par l’article 35 au Canada (Desautel, CSC).

La période pertinente pour déterminer si la pratique, coutume ou tradition existait avant le contact avec les Européens est la période qui a précédé le contact entre le groupe autochtone et les sociétés européennes. Par conséquent, la période exacte varie d’une région à l’autre (Van der Peet, CSC). Ce cadre a été modifié pour les droits ancestraux des Métis.

Les personnes qui s’identifient comme Métis et qui revendiquent des droits ancestraux protégés en vertu de l’article 35 doivent démontrer qu’elles sont membres d’une communauté métisse, qu’elles ont un lien ancestral avec une communauté métisse historique et qu’elles sont acceptées par la communauté actuelle dont la continuité avec la communauté historique constitue le fondement juridique du droit revendiqué. De plus, le droit revendiqué doit constituer une pratique, coutume ou tradition faisant partie intégrante de la culture distinctive d’un groupe métis historique avant le moment de la mainmise effective des Européens sur le territoire (Powley, CSC). Au moment d’évaluer les droits des Métis, la période pertinente est celle « avant la mainmise effective des Européens ».

La Cour suprême du Canada a tenu pour acquis, sans toutefois se prononcer, que l’autonomie gouvernementale pouvait constituer un droit ancestral reconnu et confirmé par l’article 35, pourvu que les critères permettant d’établir l’existence de tels droits puissent être respectés (R c. Pamajewon, [1996] 2 RCS 821).

Le gouvernement du Canada a reconnu dans diverses lois que le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale est reconnu et confirmé par l’article 35, de la Loi sur le SEF. La Cour suprême a estimé qu’il n’était pas nécessaire de se prononcer sur le bien-fondé de cette affirmation en confirmant la constitutionnalité de la Loi sur le SEF, laissant aux tribunaux le soin de se prononcer sur la base de la preuve dans des affaires futures (Renvoi, CSC). Bien que la Cour suprême n’ait pas encore reconnu que le droit à l’autonomie gouvernementale constitue un droit ancestral protégé par l’article 35, elle a souligné qu’un droit inhérent à l’autonomie gouvernementale autochtone est maintenant affirmé sur le plan international par l’article 4 de la Déclaration des Nations Unies (Dickson, CSC).

De plus, les tribunaux ont reconnu une vaste gamme de droits liés aux pratiques autochtones, et ce, pour des groupes autochtones précis, notamment :

Enfin, un tribunal d’instance inférieure a conclu qu’une entreprise privée opérant dans le secteur des ressources naturelles pouvait être tenue responsable au titre du délit de nuisance pour avoir porté atteinte aux droits, au titre et aux intérêts des Autochtones (Thomas and Saik’uz First Nation v. Rio Tinto Alcan Inc, 2024 BCSC 62 (lien en anglais seulement)).Cela est dû à la nature unique des droits ancestraux, à leur importance pour la réconciliation et la sécurité et la continuité culturelles, ainsi qu’à leur lien intime avec une parcelle de terre particulière (Saik’uz). La question de savoir si un droit ancestral particulier peut justifier une plainte pour nuisance est une analyse contextuelle qui dépend des faits d’une affaire donnée. De plus, les tiers privés et autres peuvent invoquer la défense d’autorisation légale lorsque l’ingérence résulte d’une activité qui a été approuvée par un organisme de réglementation gouvernemental et que l’activité est conforme à l’autorisation fournie.

Lorsque l’un ou l’autre des paliers de gouvernement autorise une activité ayant pour effet de porter atteinte aux droits, au titre et aux intérêts des Autochtones, il est possible d’intenter une action en dommages-intérêts contre ce gouvernement. Il est également possible d’obtenir un jugement déclaratoire pour établir les obligations de la Couronne à l’avenir, une fois qu’un droit ancestral est établi, et ce jugement déclaratoire ne doit pas être trop étroit ou général (Saik’uz, 2024).

Titre ancestral

Le titre ancestral constitue une sous-catégorie de la catégorie des droits ancestraux et représente un droit à la terre elle-même (voir R c Adams, [1996] 3 RCS 101, Delgamuukw, CSC). Selon la Cour suprême du Canada, le titre ancestral est un droit foncier semblable au titre de propriété en définit en « common law » comme un fief simple et comme « pleine propriété » en droit civil, dans la mesure où il confère le droit de déterminer l’utilisation des terres, le droit de jouissance et d’occupation des terres, le droit de posséder les terres, le droit aux avantages économiques que procurent les terres et le droit d’utiliser et de gérer les terres de manière proactive. Il est différent du titre en fief simple dans la mesure où il s’agit d’un droit collectif appartenant au groupe autochtone, les terres visées par un titre ancestral ne peuvent être cédées qu’à la Couronne et ne peuvent pas être utilisées d’une façon qui empêcherait les générations futures de les utiliser et d’en jouir (Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique, 2014 CSC 44).

La Couronne a l’obligation légale de négocier de bonne foi dans le but de régler les revendications territoriales (Nation Tsilhqot’in, CSC). La Cour suprême du Canada a souligné à maintes reprises qu’il est préférable de négocier pour concilier les droits et le titre que de se lancer dans un processus accusatoire (Nation Tsilhqot’in, CSC; Haïda, CSC).

Ni le gouvernement fédéral ni les gouvernements provinciaux ne peuvent prendre des mesures susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur les terres visées par le titre ancestral sans le consentement du groupe titulaire du titre, à moins que de telles mesures puissent être justifiées suivant le critère énoncé dans l’arrêt Sparrow dont il question ci-après (Nation Tsilhqot’in, CSC), et lequel a été décrit comme un critère rigoureux.

Dans l’arrêt de principe Delgamuukw, les juges majoritaires de la Cour suprême du Canada ont énoncé comme suit le critère permettant d’établir le titre ancestral :

Plus récemment, dans l’arrêt Nation Tsilhqot’in, la Cour suprême du Canada a de nouveau confirmé que les concepts d’occupation suffisante, de continuité et d’exclusivité offrent un angle intéressant pour apprécier la question du titre ancestral. Cependant, elle a aussi souligné qu’il faut veiller à ne pas perdre de vue la perspective autochtone, ou à ne pas la dénaturer, en assimilant les pratiques ancestrales aux concepts rigides de la « common law », ce qui irait à l’encontre de l’objectif qui consiste à traduire fidèlement les droits que possédaient les Autochtones avant l’affirmation de la souveraineté en droits juridiques contemporains équivalents. Selon la Cour, la suffisance, la continuité et l’exclusivité ne sont pas des fins en soi, mais plutôt des façons de savoir si l’existence du titre ancestral est établie (Nation Tsilhqot’in, CSC).

En ce qui concerne le moment pertinent pour établir l’existence d’un titre ancestral, la date de l’affirmation de la souveraineté varie selon la région en question. On ne peut pas s’appuyer sur la Proclamation royale de 1763 comme date de souveraineté pour toutes les terres du Canada, étant donné que les souverainetés française et britannique peuvent suivre cet instrument dans certaines régions. Par exemple, dans l’arrêt Delgamuukw, les juges majoritaires de la Cour suprême du Canada ont accepté que la date de l’affirmation de la souveraineté britannique sur la Colombie-Britannique avait été établie de façon concluante par le traité Oregon de 1846 (Delgamuukw, CSC; Nation Tsilhqot’in, CSC). Des dates d’affirmation de la souveraineté plus hâtives ont été utilisées pour d’autres régions du Canada, y compris le Nouveau-Brunswick et la Nouvelle-Écosse (Marshall; Bernard, CSC).

En ce qui concerne les éléments du critère lui-même, la Cour suprême du Canada a reconnu qu’en « common law », l’occupation physique fait preuve de la possession en droit et qu’elle peut être prouvée par différents faits, allant de la construction de bâtiments à la délimitation et la culture des champs, en passant par l’utilisation régulière de secteurs pour y pratiquer la chasse, la pêche ou d’autres types d’exploitation de ressources (Nation Tsilhqot’in, CSC). Il est possible de faire valoir le point de vue des Autochtones en s’appuyant sur les règles de droit, les coutumes, les traditions et les pratiques du groupe (Nation Tsilhqot’in, CSC). Ce point de vue tient aussi compte de certains aspects comme la taille du groupe autochtone, le mode de vie, les ressources matérielles et la nature des terres revendiquées (Delgamuukw, CSC; Nation Tsilhqot’in, CSC). Par exemple, dans l’arrêt Nation Tsilhqot’in, la Cour suprême du Canada s’est demandé si un petit groupe semi-nomade pouvait établir l’existence d’un titre ancestral sur une vaste région géographique. La Cour a tenu compte de la faible capacité d’utilisation du territoire et du mode de vie semi-nomade du groupe pour conclure qu’un modèle d’occupation saisonnière était suffisant pour établir l’existence d’un titre.

Le concept de la continuité, qui est le deuxième élément requis pour établir l’existence du titre, n’exige pas que les groupes autochtones fassent la preuve d’une continuité parfaite, mais plutôt qu’ils établissent que l’occupation actuelle tire son origine de l’époque antérieure à l’affirmation de la souveraineté.

L’élément de l’exclusivité peut être établi par la preuve que le groupe autochtone était le seul occupant des terres en question. Cependant, si d’autres groupes autochtones étaient présents, le groupe revendiquant le titre peut établir son exclusivité par la preuve de son intention et de sa capacité de garder le contrôle exclusif du territoire, par exemple lorsque d’autres personnes demandaient au groupe revendiquant le titre la permission de passer sur le territoire ou de l’utiliser et étaient autorisés à s’y rendre (Delgamuukw, CSC). L’intention ou la capacité de garder le contrôle exclusif peut notamment être démontrée par les règles de droit traditionnelles du groupe autochtone régissant l’utilisation des terres, par le fait qu’une permission était demandée, et qu’elle était accordée ou refusée par le groupe, et par les accords ou traités conclus avec d’autres groupes relativement à l’accès au territoire (Nation Tsilhqot’in, CSC).

La Cour suprême du Canada a reconnu que, dans certains cas, les groupes autochtones pouvaient avoir des terres ou des ressources communes et avoir des titres qui se chevauchent dans certains secteurs. Par conséquent, la Cour a souligné qu’un titre conjoint appartenant à deux ou plusieurs groupes autochtones peut découler d’une exclusivité partagée (Delgamuukw, CSC).