Obligation de consulter et d’accommoder

Lorsque la Couronne envisage de prendre une décision susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur les droits ancestraux ou issus de traités protégés par l’article 35, la Couronne a l’obligation de consulter le groupe titulaire des droits et, le cas échéant, de trouver des accommodements (Haïda, CSC). L’obligation de consulter peut découler de droits issus de traités établis (Mikisew, 2005, CSC) et de droits qui ne sont pas encore prouvés, qu’on appelle souvent des droits revendiqués ou potentiels (Haïda, CSC). Lorsque les droits n’ont pas encore été définis dans le cadre d’un accord, d’un litige ou d’autres moyens, l’objectif des consultations est de protéger les intérêts des Autochtones en attendant que leurs revendications soient réglées (Haïda, CSC).

L’obligation de consulter découle de l’honneur de la Couronne et est constitutionnalisée par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 (Ktunaxa Nation c. Colombie-Britannique (Forests, Lands and Natural Resource Operations), 2017 CSC 54). Elle est décrite comme une obligation prévue par la « common law » ou une obligation constitutionnelle. L’objectif ultime de la consultation est la réconciliation (Haïda, CSC).

La Couronne et les peuples autochtones doivent participer aux consultations de bonne foi (Haïda, CSC; Mikisew, 2005, CSC). L’obligation de consulter s’applique au pouvoir exécutif du gouvernement, et non au pouvoir législatif; par conséquent, elle ne s’applique pas à l’élaboration des lois (Mikisew, 2018).

Cela étant dit, la Loi sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones oblige maintenant le gouvernement du Canada à « consult[er] » les peuples autochtones et à « coopér[er] » avec eux avant d’adopter des initiatives législatives et réglementaires susceptibles de les concerner. Cette obligation légale est distincte de l’obligation de consulter, comme expliqué ci-dessus. Les tribunaux canadiens ne se sont pas encore penchés sur la signification de l’expression « en consultation et en coopération », mais il a été compris (dans les commentaires internationaux) qu’elle réfère à l’importance de faire participer les peuples autochtones et les organismes qui les représentent dès le début du processus d’élaboration des lois ou des règlements susceptibles d’avoir une incidence importante sur leurs droits ou leurs intérêts.

Obligation de la Couronne

L’obligation de consulter incombe à la Couronne, tant fédérale que provinciale (Haïda, CSC), au groupe autochtone qui détient des droits protégés à l’article 35 (Behn c. Moulton Contracting Ltd., 2013 CSC 26). L’obligation incombe à l’émanation de la Couronne, soit fédérale, soit provinciale, relativement à une conduite qui relève de sa compétence (Première Nation de Grassy Narrows c. Ontario (Ressources naturelles), 2014 CSC 48; Chartrand v. BC, 2015 BCCA 345 (en anglais seulement)).

La question de savoir si l’obligation s’applique aux gouvernements locaux n’est pas réglée. Un tribunal d’instance inférieure a conclu qu’une administration municipale n’a pas l’obligation de consulter (Neskonlith Indian Band v Salmon Arm, 2012 BCCA 379 (en anglais seulement)). Par contre, un autre tribunal a supposé, sans le mentionner expressément, que l’administration municipale avait l’obligation de consulter (John Voortman & Associates Limited v Haudenosaunee Confederacy Chiefs Council, 2009 CanLII 30151 (CS Ont.)(en anglais seulement)).

Les entités privées, comme les promoteurs de projets d’exploitation de ressources, ne sont pas tenues à l’obligation de consulter (Haïda, CSC; Canada c Première nation de Long Plain, 2015 CAF 177). La Couronne peut déléguer certains aspects procéduraux de la consultation à des tiers. L’obligation demeure toutefois celle de la Couronne.

Un organisme législatif agissant au nom de la Couronne peut déclencher l’obligation de consulter (Clyde River (Hameau) c. Petroleum Geo-Services Inc., 2017 CSC 40).

Les tribunaux peuvent être investis autant du pouvoir de satisfaire à l’obligation de consulter qui incombe à la Couronne que de celui de se prononcer sur le caractère suffisant des consultations (Chippewas of the Thames First Nation c. Pipelines Enbridge inc., 2017 CSC 41).

La Couronne peut s’en remettre à des processus réglementaires pour satisfaire, en tout ou en partie, à son obligation de consulter, notamment dans les cas où la Couronne elle-même, c’est-à-dire le pouvoir exécutif du gouvernement, ne participe pas au processus (Clyde River, CSC; Chippewas of the Thames, CSC). Cependant, la Couronne demeure ultimement responsable de veiller au caractère adéquat de la consultation (Clyde River, CSC).

Lorsque l’obligation de consulter prend naissance

Les trois éléments suivants doivent être présents pour que l’obligation de consulter prenne naissance : la mesure envisagée par la Couronne, les droits protégés par l’article 35 et la possibilité que cette mesure ait un effet préjudiciable sur les droits protégés par l’article 35.

Mesure de la Couronne

Aux fins de l’obligation de consulter, la mesure de la Couronne désigne l’exercice des pouvoirs exécutifs du gouvernement (Clyde River, CSC). Comme il a été mentionné précédemment, l’obligation de consulter ne peut pas s’appliquer au processus législatif, qui comprend l’élaboration des projets de loi par les ministres et leurs ministères (Mikisew, 2018, CSC).

Les tribunaux ont conclu qu’un vaste éventail de mesures prises par l’organe exécutif du gouvernement pouvaient déclencher l’obligation de consulter et ont précisé qu’en plus d’une décision propre aux différents projets ou sites, une décision « stratégique prise en haut lieu » pouvait faire naître l’obligation de consulter (Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43). Il a été établi que différents types de mesures pouvaient déclencher l’obligation de consulter, notamment :

Droits protégés par l’article 35

La Couronne doit avoir une connaissance, concrètement ou par imputation, de l’existence d’un droit ancestral ou issu de traités susceptible de subir les effets préjudiciables en raison de la mesure envisagée. Il n’est pas nécessaire d’établir l’existence d’un droit, raison pour laquelle on parle d’un droit « revendiqué » ou « potentiel ». La connaissance d’une revendication crédible, mais non encore établie, suffit (Haïda, CSC). L’obligation de consulter peut également prendre naissance par rapport aux droits issus de traités découlant de traités historiques et modernes (Mikisew, 2005, CSC; Beckman, CSC).

Les groupes autochtones non-résidents qui peuvent répondre par l’affirmative à la question préliminaire, à savoir s’ils sont des « peuples autochtones du Canada », peuvent prétendre détenir des droits reconnus et confirmés par l’article 35 et, à ce titre, peuvent bénéficier d’une obligation de consulter. Cependant, le Canada n’a pas l’obligation de chercher les groupes vivant à l’extérieur du Canada qui pourraient détenir des droits. C’est plutôt à ces groupes qu’incombe l’obligation de notifier le Canada de leurs revendications (Desautel, CSC).

Effet préjudiciable sur les droits protégés par l’article 35

La mesure envisagée par la Couronne doit être susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur un droit ancestral ou issu de traités. Le préjudice doit toucher le droit lui-même ou l’exercice futur du droit. Il n’est pas nécessaire que l’effet sur les terres et les ressources soit immédiat (Rio Tinto, CSC). L’effet préjudiciable doit être important et ne pas être de nature hypothétique (Rio Tinto, CSC; Première Nation des Hupacasath c. Canada (Affaires étrangères et Commerce international Canada), 2015 CAF 4). Il doit y avoir un lien de causalité entre la mesure proposée par la Couronne et l’effet préjudiciable (Rio Tinto, CSC; Hupacasath, CAF). Les atteintes antérieures et continues ne font pas naître l’obligation de consulter (West Moberly First Nations v. British Columbia (Chief Inspector of Mines), 2011 BCCA 247 (en anglais seulement)). Toutefois, il est opportun d’apprécier les effets cumulatifs des régimes réglementaires existants et des projets de développement précédemment autorisés quand vient le temps d’évaluer la gravité de l’effet préjudiciable d’une mesure envisagée par la Couronne.

La mesure de la Couronne doit être susceptible d’avoir un nouvel effet préjudiciable sur le droit (Rio Tinto, CSC). Des conséquences d’ordre historique ne font pas naître l’obligation de consulter. Il ne s’agit pas d’un moyen approprié de régler des griefs historiques (Chippewas of the Thames, CSC).

Respect de l’obligation de consulter

L’étendue et le contenu de l’obligation varient selon les circonstances et dépendent de l’évaluation préliminaire de la solidité de la preuve et de la gravité des effets préjudiciables potentiels sur le droit (Haïda, CSC). Plus le droit est étayé (par exemple, pour les revendications qui sont fondées ou celles qui présentent une preuve à première vue solide) et plus les effets préjudiciables potentiels sur le droit sont graves, plus l’obligation est lourde. À l’inverse, plus la revendication est faible ou plus la portée d’un droit est limitée et moins les effets potentiels sont graves, moins l’obligation est lourde.

À l’extrémité inférieure du spectre, la Couronne peut être tenue de prendre certaines mesures, comme donner un avis, communiquer des renseignements et discuter avec les Autochtones des questions soulevées par suite de l’avis (Haïda, CSC). À l’extrémité supérieure du spectre, la Couronne peut notamment être tenue de présenter des motifs écrits et, dans certains cas, de travailler avec les groupes touchés pour trouver des accommodements à leurs préoccupations (dont il sera question plus loin). L’obligation de consulter n’oblige pas la Couronne et le groupe autochtone à parvenir à une entente (Haïda, CSC), mais la Couronne doit tout de même répondre aux préoccupations exprimées (Mikisew, 2005, CSC). L’honneur de la Couronne commande que celle-ci agisse de bonne foi, déploie des efforts raisonnables et tienne une véritable consultation dans le but de concilier les intérêts en jeu.

Le caractère suffisant du processus de consultation est jugé par les tribunaux selon la norme de la décision raisonnable, et non selon une norme de perfection (Haïda, CSC). Le caractère suffisant est une question de fait, et ne dépend pas d’un critère rigoureux ou d’une formule superficielle (Ktunaxa Nation, CSC).

Obligation d’accommoder

Il n’y a pas d’obligation indépendante d’accommoder, mais l’obligation peut être révélée par les consultations (Haïda, CSC). Les tribunaux ont décrit l’objectif de l’accommodement de diverses façons, notamment : harmoniser les intérêts opposés, éviter un préjudice irréparable aux droits et éviter l’épuisement des ressources faisant l’objet de revendications (Haïda, CSC).

Pour atténuer les effets préjudiciables sur des droits qui n’ont pas encore été établis, il faut établir un équilibre entre les préoccupations des Autochtones, les autres intérêts sociétaux et les droits publics et privés (Haïda, CSC). Trouver des mesures d’accommodement à des droits qui n’ont pas encore été établis ne se veut pas un moyen d’obtenir les mêmes avantages et protections que ceux qui découleraient du règlement d’une revendication (Première Nation Ka’A’Gee Tu c. Canada (Procureur général), 2012 CF 297).

Comme pour l’obligation de consulter, le caractère suffisant des mesures d’accommodement est examiné selon la norme de la décision raisonnable. Il peut être raisonnable, dans certaines circonstances, de ne pas accorder la mesure d’accommodement demandée, par exemple lorsque la mesure ne relève pas de la compétence constitutionnelle de l’ordre de gouvernement en question (Nunatsiavut c. Canada (Procureur général), 2015 CF 492). Si la revendicatrice autochtone soutient qu’aucun accommodement n’est possible, la Couronne peut tout de même satisfaire à son obligation d’accommodement en proposant diverses mesures raisonnables (Ktunaxa Nation, CSC).

S’appuyant sur les discussions qu’elle a eues avec les groupes autochtones, la Couronne a, au fil des ans, mis en œuvre différents types de mesures d’accommodement pour tenir compte des droits ancestraux et issus de traités, notamment :

Les groupes autochtones ont aussi des obligations lorsqu’ils demandent des mesures d’accommodement. Ils doivent notamment être souples et raisonnables dans les discussions relatives aux mesures d’accommodement possibles (Haïda, CSC; Ktunaxa Nation, CSC).

Les tribunaux ne peuvent prononcer un jugement déclaratoire qui aurait pour effet d’imposer une mesure d’accommodement particulière (Wii’litswx v HMTQ, 2008 BCSC 1620 (lien en anglais seulement)).