Atteinte et justification

Les droits ancestraux et issus de traités bénéficient d’une protection constitutionnelle au titre de l’article 35. Cependant, ces droits ne sont pas absolus et ils peuvent être réglementés ou limités (enfreints) par l’intermédiaire d’une mesure législative ou exécutive, tant et aussi longtemps que la Couronne peut justifier l’atteinte (Sparrow, CSC; Badger, CSC). Le gouvernement fédéral et les gouvernements provinciaux doivent justifier les violations des droits garantis par l’article 35 qui découlent de la conduite de la Couronne ou d’une loi dans leurs domaines de compétence législative respectifs (Grassy Narrows, CSC).

Atteinte à première vue

Toute atteinte aux droits prévus à l’article 35 peut être décrite comme une atteinte réelle, une restriction ou une diminution appréciable d’un droit prévu à l’article 35. Il doit aussi y avoir une certaine spécificité (Gladstone, CSC; Nation Tsilhqot’in, CSC; Ahousaht v. Canada, 2018 BCSC 633 (lien en anglais seulement)). En règle générale, les facteurs suivants permettront de déterminer s’il y a eu une atteinte :

Les effets cumulatifs des régimes réglementaires existants et des projets de développement précédemment autorisés par la Couronne peuvent être examinés selon le cadre d’analyse de l’arrêt Sparrow afin de déterminer si une mesure prise ultérieurement par la Couronne porte atteinte à un droit protégé par l’article 35 (Yahey v. British Columbia, 2021 BCSC 1287 (lien en anglais seulement)).

Justification des atteintes

Les principes généraux qui régissent la justification ont été énoncés dans l’arrêt Sparrow, où la Cour suprême du Canada a élaboré un processus analytique en deux étapes, dont la première consiste à déterminer si la mesure avait un objectif législatif régulier. Dans l’affirmative, on passe à la deuxième étape, qui se fonde sur la relation de fiduciaire qu’entretient la Couronne avec les peuples autochtones et les objectifs de réconciliation. À cette étape de l’analyse, le critère doit être adapté au contexte juridique et factuel dans lequel il y a eu atteinte. Les questions à aborder varient selon les circonstances, mais il y a notamment la question de savoir si on a porté le moins possible atteinte à des droits, si une juste indemnisation a été versée et si le groupe a été consulté.

À la première étape de l’analyse de la justification, une atteinte à première vue des droits protégés par l’article 35 peut se justifier si l’action en cause poursuivait un objectif d’intérêt public régulier, impérieux et réel. Parmi les objectifs législatifs réguliers, on retrouve notamment la conservation et la protection de l’environnement ou des espèces menacées d’extinction, la sécurité des peuples autochtones et du public en général, l’équité économique régionale et la reconnaissance du fait que, historiquement, des groupes des secteurs public et privé comptent sur les ressources halieutiques, l’extension de l’agriculture, de la foresterie, de l’exploitation minière et de l’énergie hydroélectrique, la construction des infrastructures et l’implantation des populations requises par ces fins, et d’autres objectifs jugés impérieux et réels (Sparrow, CSC; Gladstone, CSC; Delgamuukw, CSC). Cela dit, un intérêt public général serait insuffisant. On retrouve des directives relativement récentes sur la question de la justification dans l’arrêt Nation Tsilhqot’in. Dans cet arrêt, la Cour suprême du Canada a souligné qu’en règle générale, à la première étape de la justification, l’objectif impérieux et réel du gouvernement doit être examiné du point de vue des Autochtones et du point de vue du public en général. Plus précisément, citant les arrêts Gladstone et Delgamuukw, la Cour suprême du Canada a indiqué que pour constituer un objectif impérieux et réel, l’objectif général du public invoqué par le gouvernement doit poursuivre l’objectif de conciliation, compte tenu des intérêts autochtones et de l’objectif général du public.

À la deuxième étape de l’analyse, la mesure prise s’inscrit dans l’obligation fiduciaire qu’a la Couronne envers le groupe autochtone. Essentiellement, la Couronne doit avoir pris au sérieux le droit prévu à l’article 35 et y avoir accordé la bonne priorité (Sparrow, CSC). Dans l’arrêt Tsilhqot’in, en décrivant l’obligation de fiduciaire de la Couronne dans le contexte de la justification des atteintes au titre ancestral, la Cour suprême du Canada a relevé les exigences suivantes, lesquelles s’appliquent aussi relativement aux autres droits protégés par l’article 35, à l’exception du titre ancestral :

Il ne s’agit pas d’une liste exhaustive et tous les facteurs ne s’appliquent pas dans tous les cas.

Dans l’arrêt Sparrow, la Cour suprême du Canada a indiqué que, lorsqu’il s’agit de déterminer si l’atteinte est justifiée, les tribunaux doivent tenir compte de l’ensemble des circonstances pertinentes. De même, dans des décisions plus récentes, les tribunaux ont souligné qu’ils devaient examiner toutes les circonstances pertinentes et faire preuve de souplesse (voir Tsuu T’ina Nation v Alberta (Environnement), 2008 ABQB 547 (lien disponible en anglais seulement)).

Même s’il n’y a pas d’équivalent à l’article premier de la Charte définissant le cadre de justification des droits prévus à l’article 35, la Cour suprême du Canada s’est largement inspirée de la jurisprudence fondée sur l’article premier pour élaborer son analyse de justification (voir Sparrow).

Vu l’obligation d’agir de manière à respecter l’obligation de fiduciaire envers les peuples autochtones, les droits enchâssés dans la Constitution à l’article 35 ont préséance sur les autres droits et privilèges qui ne sont pas protégés par la Constitution (Sparrow, CSC). Par exemple, en ce qui concerne la pêche, seul l’objectif de protection des ressources l’emporte sur les droits de pêche protégés par l’article 35, mais les groupes autochtones ne devraient pas subir en premier lieu le fardeau des mesures de protection. En d’autres mots, les autres pêches, comme les pêches commerciales et récréatives, devraient aussi être limitées pour protéger les ressources.