Chapitre 2 : Bref historique du point de vue des enfants au Canada

Auparavant, les enfants n’avaient pas l’occasion de participer à la prise de décisions sur la garde et le droit de visiteNote de bas de page 5. Il y a quelques décennies, on estimait que les enfants n’avaient pas la capacité nécessaire pour participer aux affaires de droit familial, car ils devaient être protégés des conflits parentauxNote de bas de page 6 ou de la possibilité de se trouver au cœur de ces conflitsNote de bas de page 7. On supposait que si les enfants étaient entièrement gardés à l’écart du processus décisionnel à la suite d’une séparation, ils seraient protégés du trouble causé par la rupture de leurs parentsNote de bas de page 8. On supposait aussi que les parents savaient ce qui est dans l’intérêt supérieur de leurs enfantsNote de bas de page 9, et qu’en conséquence, ils représentaient adéquatement leur point de vueNote de bas de page 10.

Selon les spécialistes du droit et de la santé mentale, il s’agit d’un débat entre les « droits » et la « protection » des enfants. Par exemple, certains défenseurs des enfants favorisant la protection généralement offerte aux enfants considèrent que l’enfance est une période particulière au cours de laquelle les enfants sont incapables de prendre des décisions importantes et dépendent de leurs parents et d’autres fournisseurs de soins. En revanche, les défenseurs des droits des enfants se concentrent sur l’autodétermination des enfants et un traitement égal, peu importe leur âge.

Depuis quelques années, certains universitaires, juges et avocats en exercice estiment qu’il est dans l’intérêt supérieur des enfants de participer à la prise de décisions les touchant, de se faire entendre et de se faire prendre au sérieux. Comme l’a souligné un juge de la Cour supérieureNote de bas de page 11 :

Un autre mythe qu’il faut déloger est celui qui veut que la participation de l’enfant au processus de prise de décisions lui cause préjudice. C’est souvent pour cette raison qu’on a empêché l’enfant de s’exprimer. De l’avis de certains experts, il peut être préjudiciable à l’enfant de l’empêcher de participer au processus de prise de décisions. Cette approche plus paternaliste écarte le fait que l’enfant subit déjà le préjudice que lui causent les problèmes à la maison et le stress que le litige inflige à chacun.

Le point de vue des enfants est maintenant un élément prédominant dans la détermination des facteurs pertinents pour la création de plans parentaux au sein des familles touchées par une séparation. Les écrits du domaine des sciences sociales et du droit énoncent les risques et les avantages d’écouter le point de vue des enfantsNote de bas de page 12. De nombreuses recherches révèlent que les enfants veulent donner leur avis sur les questions familiales les concernant, être entendus, connaître les circonstances les touchant et donner leur opinion sur ce qui est important pour euxNote de bas de page 13. Les enfants expriment qu’ils souhaitent participer aux processus les concernant même s’ils ne prennent pas les décisions définitivesNote de bas de page 14. En outre, les recherches appuient la prise en compte du point de vue des enfants, car cela contribue à l’harmonie entre les parents et à l’atténuation des conflitsNote de bas de page 15Note de bas de page 16.

La mesure dans laquelle il est possible de tenir compte du point de vue des enfants dépendra des adultes concernés et de la question à savoir s’ils sont prêts à écouter les enfants et en mesure d’intégrer l’avis des enfants dans le processus décisionnel postérieur à la séparationNote de bas de page 17. Cela signifie que le point de vue des enfants est touché par une variété de personnes et de processus. En pratique, ces facteurs font en sorte qu’il importe que les fournisseurs de services et les professionnels s’assurent que les enfants qui expriment leur point de vue ont la capacité de le faire, le font sans subir d’influence et le font indépendamment de la situation dans laquelle ils se trouvent, comme l’ampleur du conflit de leurs parents.

De nombreux pays s’intéressent de plus en plus à l’intégration du point de vue des enfants dans les procédures judiciaires. Cela est grandement attribuable à la Convention relative aux droits de l’enfant de l’Organisation des Nations Unies. L’article 12 de cette Convention exige que :

  1. Les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.
  2. À cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’une organisation approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationaleNote de bas de page 18.

L’article 3 de la Convention est formulé en ces termes :

  1. Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale.

Après que le Canada a ratifié la Convention en 1991Note de bas de page 19, le Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants a recommandé en 1998 que les enfants au Canada aient l’occasion « d’être entendus lorsque des décisions sur les responsabilités parentales les concernant sont prises » et « d’exprimer leurs points de vue à un professionnel compétent dont le rôle serait de faire connaître ces points de vue au juge, à l’évaluateur ou au médiateur chargé de déterminer ou de faciliter les modalités de partage des responsabilités parentalesNote de bas de page 20».

Les tribunaux canadiens renvoient à l’article 12 de la Convention dans leurs décisions remontant aux années 1990Note de bas de page 21, et s’appuient sur le principe selon lequel le point de vue des enfants est une composante essentielle du processus du droit de la famille lorsqu’il fait partie d’un ensemble de facteurs pris en compte. La décision largement citée rendue en 2010 par l’ancienne juge Donna Martinson de la Cour suprême du Yukon souligne que le point de vue des enfants est un élément essentiel du processus décisionnel en droit de la famille :

[…] à mon humble avis, tous les enfants ont le droit légal d’être entendus dans toute affaire les intéressant, y compris celles concernant la garde d’enfants. Les décisions ne devraient pas être prises sans veiller à ce que ces droits légaux soient pris en compte. Ces droits légaux s’appuient sur la Convention relative aux droits de l’enfant de l’Organisation des Nations Unies et sur le droit canadien.

La Convention […] prévoit que l’enfant qui est capable de discernement a le droit légal d’exprimer son opinion sur toute question l’intéressant, y compris les procédures judiciaires. Cet article dispose de plus que les enfants ont le droit légal que cette opinion soit dûment prise en considération eu égard à leur âge et à leur degré de maturité. Le libellé ne comporte aucune ambiguïté. La Convention est très claire; tous les enfants bénéficient du droit légal d’être entendus, sans distinction. Elle ne prévoit aucune exception pour les affaires d’aliénation parentale hautement conflictuelles, y compris celles comportant de la violence familiale.

Une prémisse du droit légal d’être entendu que prévoit la Convention est qu’il est dans l’intérêt supérieur des enfants qu’ils soient entendus. Bon nombre d’entre eux veulent être entendus et ils saisissent la différence qu’il y a entre le fait d’avoir son mot à dire et celui de rendre la décision. Le fait de les écouter peut mener à de meilleures décisions, ayant de plus grandes chances de succès. Ne pas les écouter peut avoir pour eux des conséquences néfastes à court et à long terme. Bien que certains soulèvent des préoccupations, il est possible d’y répondre dans les limites du cadre juridique souple qu’offre la ConventionNote de bas de page 22.

La Cour énumère ensuite toutes les façons dont les enfants devraient participer aux procédures judiciaires les concernant, de façon significative, et prévoit que les enfants devraient :

  1. être informés, au début du processus, de leur droit légal d’être entendus;
  2. avoir l’occasion de participer pleinement au processus, tant au début de ce dernier que pendant toute sa durée, et cela inclut le fait de participer aux conférences de gestion d’instance en matière familiale, aux conférences de règlement, ainsi qu’aux audiences ou aux procès;
  3. avoir leur mot à dire quant à la manière dont ils participent, afin qu’ils puissent le faire d’une manière qui soit efficace pour eux;
  4. obtenir que l’on tienne compte de leur opinion de façon sérieuse;
  5. être informés du résultat atteint et de la façon dont leur opinion a été prise en compteNote de bas de page 23.

L’article 12 de la Convention relative aux droits de l’enfant de l’Organisation des Nations Unies prévoit que les opinions de l’enfant doivent être dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité et qu’on doit donner à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire. Cette attente s’applique uniquement pour les enfants qui sont capables de discernement, et la Convention ne donne aucune directive sur la meilleure façon d’évaluer la capacité des enfants à exprimer leur point de vue. Par exemple, comme les enfants ne mûrissent et ne se développent pas tous au même rythme, la Convention ne précise pas l’âge auquel l’enfant est « capable », et ne définit pas le terme « capable ».

L’Observation générale no 12 du Comité des droits de l’enfant de l’Organisation des Nations Unies prévoit que l’enfant sera doté d’un discernement suffisant pour être capable de se forger de manière adéquate sa propre opinion sur la question, mais n’aura pas une connaissance complète de cette questionNote de bas de page 24. La complexité des questions sur lesquelles un enfant donne son avis et la maturité exigée augmentent proportionnellement. Par exemple, comme de nombreux professionnels ont de la difficulté à comprendre pleinement la complexité des familles en profond conflit, il est naïf de croire qu’un enfant, ou même qu’un adolescent comprendra.

La plupart ont répondu par l’affirmative à la question de savoir s’il faudrait tenir compte du point de vue des enfants dans les conflits entourant la garde et le droit de visite. Cependant, la question consiste désormais à savoir comment les enfants devraient participer au processusNote de bas de page 25. La Convention ne précise pas comment le point de vue des enfants devrait être pris en compte. Selon des recherches et des observations concrètes, il existe encore un débat sur les forces et les limites des différentes approches nouvellement utilisées pour intégrer le point de vue des enfants dans les processus de justice familiale.

L’analyse ci-dessus décrit le changement observé au fil du temps dans le rôle et la présence du point de vue des enfants en matière de droit familial. Le rôle de la Convention et de la jurisprudence canadienne illustre que le point de vue des enfants devrait être pris en compte dans les questions de droit de la famille les concernant. L’une des questions les plus pressantes en ce qui concerne le point de vue des enfants en droit de la famille consiste simplement à trouver la meilleure façon de connaître le point de vue des enfants. La section suivante porte sur les différentes façons dont le tribunal peut connaître le point de vue et les préférences des enfants, et évalue les avantages et les inconvénients de chacune.