La Convention relative aux droits de l'enfant

Application du principe en droit du divorce

Il existe divers moyens pour donner à l'enfant la chance d'exprimer librement son opinion dans le contexte d'une procédure de divorce. L'enfant peut être rencontré seul par le juge dans son bureau, appelé à intervenir comme témoin à l'instance ou même, dans certains cas, être reconnu comme partie à l'instance.[34]

Au Canada, à l'heure actuelle, il n'existe aucune obligation de donner l'occasion à l'enfant de faire entendre son point de vue dans les affaires de divorce ou de garde en vertu de la Loi sur le divorce, même si l'enfant est capable de discernement et de mandater un avocat.

Sans prévoir systématiquement l'obligation de faire entendre l'enfant, un véritable respect des droits de l'enfant signifie qu'il faut donner à l'enfant doué de discernement l'opportunité de se faire entendre tout en lui laissant le soin de déterminer lui-même s'il souhaite être entendu, ou bien se taire et ne pas être impliqué directement dans le conflit qui oppose ses parents.

L'exemple de la Convention européenne sur l'exercice des droits de l'enfant

Même si celle-ci ne reçoit pas application en droit canadien, il convient d'ouvrir une courte parenthèse sur une convention en matière de droits de l'enfant, élaborée cette fois sous l'égide du Conseil de l'Europe, et qui vient en quelque sorte préciser les modalités d'application du droit de l'enfant d'exprimer son opinion dans le cadre précis de certaines procédures de droit familial: la Convention européenne sur l'exercice des droits de l'enfant[35]. Voilà en effet un exemple fort intéressant de bonne pratique dont l'objectif est d'aider les enfants à exercer les droits énoncés dans la CDE en leur octroyant des droits procéduraux tout en imposant des devoirs à différentes personnes. Elle s'applique aux enfants âgés de moins de 18 ans, et vise spécifiquement les procédures familiales (par exemple celles relatives aux droits de garde et de visite et à la filiation) se déroulant devant un tribunal ou une autre autorité. La première partie de la Convention traite des droits procéduraux de l'enfant, la seconde des devoirs et responsabilités des autorités judiciaires à l'égard des enfants, et la troisième des devoirs et responsabilités de ceux qui assurent la représentation des enfants.

L'article 3 de la Convention européenne sur l'exercice des droits de l'enfant, tout d'abord, précise que l'enfant qui possède un discernement suffisant (cette capacité étant appréciée en vertu du droit interne) a le droit, dans les procédures qui le concernent, de recevoir toute information pertinente, d'être consulté et d'exprimer son opinion, d'être informé des conséquences éventuelles de la mise en pratique de son opinion ainsi exprimée et des conséquences de toute décision prise à son égard. On prévoit également la désignation d'un représentant devant garantir les droits conférés aux enfants et permettre la défense de leurs intérêts en justice. En cas de conflit d'intérêt entre les détenteurs de l'autorité parentale et le mineur, l'enfant peut demander la désignation d'un représentant spécial (article 4). Par ailleurs, l'article 5 prévoit la possibilité de reconnaître d'autres droits procéduraux aux enfants dans les procédures qui les concernent, notamment le droit de demander d'être assisté d'une personne appropriée de leur choix afin de les aider à exprimer leur opinion, le droit de demander la désignation d'un représentant distinct (notamment un avocat), le droit de désigner eux-mêmes ce représentant distinct, et le droit d'exercer tout ou partie des prérogatives d'une partie à de telles procédures.

En ce qui concerne les devoirs et responsabilités des autorités judiciaires et des représentants, ils visent en fait à garantir l'effectivité des droits procéduraux reconnus ailleurs dans le texte, tout en veillant à éviter toute ingérence dans la vie familiale. Ainsi, les autorités judiciaires doivent, avant de prendre toute décision relative à un enfant, recueillir un maximum d'informations sur la situation, s'assurer que l'enfant a été consulté après avoir reçu toute l'information appropriée, tenir compte de son opinion et s'assurer de prendre une décision avec célérité et en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant. Quant aux représentants, ceux-ci doivent informer l'enfant, lui fournir des explications sur les conséquences des souhaits qu'il exprime et de la décision projetée.

Voilà un exemple de bonne pratique inspirée des droits de l'enfant tel qu'énoncés à même la Convention relative aux droits de l'enfant pour servir de base à l'élaboration de véritables droits procéduraux pour les enfants. Loin d'être une coquille vide, le droit de l'enfant d'exprimer son opinion prend ici une signification beaucoup plus concrète, tout en étant accompagné d'obligations bien réelles pour les représentants et les autorités judiciaires afin d'en garantir l'exercice.

Les Lignes directrices en matière de justice dans les affaires impliquant des enfants victimes et témoins d'actes criminels

Il est aussi possible de puiser dans d'autres domaines du droit, comme en droit criminel par exemple, pour trouver des outils de mise en œuvre des droits de l'enfant. Le Conseil économique et social des Nations Unies a récemment adopté les Lignes directrices en matière de justice dans les affaires impliquant des enfants victimes et témoins d'actes criminels.[36]

Basées en grande partie sur la Convention relative aux droits de l'enfant, les Lignes directrices offrent un cadre pratique visant à assurer un traitement juste et digne aux enfants victimes ou témoins d'actes criminels lorsque ceux-ci participent au processus de justice pénale. On y traite notamment :

Il y est aussi grandement question de la formation des professionnels.

Ces Lignes directrices peuvent également recevoir application en droit de la famille et plus particulièrement en matière de divorce. En effet, l'article 6 des Lignes directrices est ainsi rédigé:

Les Lignes directrices pourraient également s'appliquer aux processus des systèmes de justice informelle et coutumière comme la justice réparatrice ainsi qu'à des domaines du droit autres que le droit pénal, notamment la garde, le divorce, l'adoption, la protection des enfants, la santé mentale, la nationalité, l'immigration et les réfugiés. (Nous soulignons).

Comme leur nom l'indique, les Lignes directrices n'ont aucune force contraignante et se veulent plutôt un « guide pratique » pour l'élaboration, la révision et l'application des lois, des procédures et des pratiques nationales dans ce domaine ainsi que pour aider et guider dans leur pratique quotidienne les professionnels et autres intervenants qui travaillent avec ces enfants. Les praticiens sont donc invités à consulter les Lignes directrices et à s'en inspirer dans le cadre de leur travail. Le Canada a contribué de manière importante à l'élaboration des Lignes directrices et a joué un rôle déterminant dans le processus ayant mené à leur adoption par l'ONU.

Depuis leur adoption par l'ONU, le Comité de l'ONU des droits de l'enfant fait systématiquement référence aux Lignes directrices dans ses conclusions et recommandations aux États parties à la CDE (et à ses protocoles facultatifs) et recommande que les procédures judiciaires qui tiennent compte des enfants soient améliorées conformément aux Lignes directrices. Les recommandations contenues dans le rapport récent de l'étude du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies sur la violence à l'encontre des enfants renvoient aussi spécifiquement aux Lignes directrices, et il est à espérer que celles-ci pourront servir de guides aux efforts visant à résoudre les nombreuses questions cernées dans l'étude. En outre, à la suite d'un accord de partenariat entre le Bureau international des droits des enfants (BIDE), l'Office des Nations Unies contre la drogue et le crime (ONUDC) et l'UNICEF, une version des Lignes directrices a été publiée à l'intention des enfants, pour leur permettre de jouer un rôle actif et faire valoir leurs droits. Le BIDE, l'UNODC et l'UNICEF aident également les États à adapter leurs lois et leurs procédures en vue d'accroître la capacité du système de justice de chacun de répondre aux victimes ou témoins d'actes criminels conformément aux normes internationales prévues par la Convention relative aux droits de l'enfant et les Lignes directrices en matière de justice dans les affaires impliquant des enfants victimes et témoins d'actes criminels.

Plus particulièrement, le BIDE participe à l'élaboration d'une série d'outils destinés aux États membres (notamment une loi type et un guide sur les enfants victimes et témoins d'actes criminels à l'intention des décideurs et des professionnels) et offrira des séances de formation sur la mise en œuvre des Lignes directrices.

Autres dispositions pertinentes

Outre l'intérêt supérieur de l'enfant (article 3) et le droit de l'enfant d'exprimer librement son opinion (article 12), qui figurent au nombre des principes généraux de la CDE, d'autres dispositions de la CDE peuvent également recevoir application dans le contexte du divorce.

C'est le cas par exemple du droit de l'enfant, séparé de l'un de ses parents, d'entretenir des relations personnelles avec ses deux parents, protégé par l'article 9 de la CDE. En vertu de cette disposition, lorsque l'enfant est séparé de l'un de ses parents et qu'une décision doit être prise relativement à la garde, toutes les parties intéressées doivent avoir la possibilité de participer aux délibérations et de faire connaître leurs vues et l'enfant séparé des ses parents ou de l'un d'eux a aussi le droit d'entretenir, sur une base régulière, des relations personnelles et des contacts directs avec eux, sauf si cela est contraire à son intérêt.

Mentionnons également l'article 18 de la CDE, qui reconnaît le principe selon lequel les deux parents ont une responsabilité commune pour ce qui est d'élever l'enfant et assurer son développement. Selon cet article, la responsabilité d'élever l'enfant et d'assurer son développement incombe au premier chef aux parents ou, le cas échéant, à ses représentants légaux. Ceux-ci, précise la CDE, doivent être guidés avant tout par l'intérêt supérieur de l'enfant.

Si cette disposition vise avant tout à régler les relations entre les parents et l'État et à protéger notamment les premiers contre une intervention excessive du second dans la vie familiale, elle pose le principe du partage des responsabilités entre les parents en matière d'éducation et de développement de l'enfant, l'exercice de cette responsabilité commune devant, il va de soi, être avant tout guidée par l'intérêt supérieur de l'enfant.

Par ailleurs, la référence à une responsabilité commune, plutôt qu'à une responsabilité égale n'est pas un hasard. Il s'agit en fait d'un compromis entre, d'une part, le respect de la Convention sur l'élimination de toutes formes de discrimination contre les femmes[37] et, d'autre part, la reconnaissance du fait que chaque famille voit à la répartition des responsabilités parentales d'une manière différente, et que l'État n'a pas à s'immiscer dans la façon dont se fait cette répartition, sauf en matière de pension alimentaire pour enfant ou dans les autres cas extrêmes.[38] D'ailleurs, le paragraphe 27(4) de la CDE prévoit expressément que les États parties doivent prendre « toutes les mesures appropriées en vue d'assurer le recouvrement de la pension alimentaire de l'enfant auprès de ses parents ou des autres personnes ayant une responsabilité financière à son égard, que ce soit sur leur territoire ou à l'étranger. »[39]

Conclusion

Nul doute qu'en droit de la famille et plus précisément en matière de divorce et de garde, les principes directeurs de la CDE – l'intérêt supérieur de l'enfant et le droit de l'enfant d'exprimer librement son opinion, tout particulièrement – sont susceptibles de modifier la conduite des litiges entre parents en permettant une véritable reconnaissance de l'enfant comme sujet de droit.

On a vu que malgré l'absence d'intégration formelle de la CDE par le législateur canadien, celle-ci n'est pas sans effet en droit canadien. Comme en témoignent plusieurs arrêts récents de la Cour suprême du Canada, la CDE, même si elle ne fait pas partie du droit interne et n'y jouit d'aucune force obligatoire, peut néanmoins être invoquée à des fins interprétatives. Les praticiens devraient alléguer davantage la CDE et encourager les juges à y référer dans leurs motifs.