Les ententes relatives à la garde des enfants : caractéristiques et répercussions

2004-FCY-3F

ANNEXE A :
Solutions politiques et législatives adoptées dans d'autres pays au sujet de la garde partagée

États-Unis

Chaque État applique ses propres lois en matière de séparation ou de divorce et des différences de taille existent entre les États et les régions en ce qui concerne les situations de garde partagée. Près de 90 pour cent des États autorisent la garde légale conjointe, 12 États y sont favorables et 8 autres y sont favorables lorsque les deux parents y consentent (American Bar Association, 2001). La garde légale conjointe désigne le droit de prendre ensemble les décisions concernant l’éducation des enfants et le partage des responsabilités connexes. Quelques États encouragent la garde physique conjointe ou y sont favorables (c’est le cas notamment du New Jersey, de l’Oklahoma, de l’Oregon, du Vermont et de Washington).

De nombreuses lois précisent, au niveau des États, que les décisions en matière de garde doivent être prises de manière à assurer à l’enfant des contacts fréquents et constants avec les deux parents (ces lois existent, par exemple, en Arkansas, au Colorado, au Delaware et en Floride). On y retrouve souvent la disposition sur « l’intérêt supérieur de l’enfant ». D’autres lois prévoient des exceptions, lorsque les contacts avec un parent sont susceptibles de comporter des risques de blessures physiques ou des préjudices émotifs graves pour les enfants ou pour l’autre parent.

Angleterre et Pays de Galles

La Children Act 1989 vise à promouvoir les responsabilités parentales, qui sont définies comme étant [TRADUCTION] « l’ensemble des droits, devoirs, pouvoirs et responsabilités qu’un parent possède ou qui lui incombent de droit à l’égard de son enfant ou des biens de celui-ci » (Department of Health du Royaume-Uni, 1997). Lorsqu’un couple n’est pas marié, seule la mère acquiert automatiquement la responsabilité parentale. Les pères non mariés doivent obtenir cette responsabilité au moyen d’une entente avec la mère ou d’une ordonnance du tribunal.

La loi susmentionnée renferme un principe de non-ingérence judiciaire. Le législateur présume en effet qu’il est préférable, dans l’intérêt supérieur de l’enfant, que les tribunaux ne modifient pas les ententes consécutives au divorce ou à la séparation lorsque les parents peuvent s’entendre à ce sujet. Le tribunal ne peut rendre une ordonnance que lorsqu’il est convaincu qu’il est préférable de le faire dans l’intérêt de l’enfant. Lorsque les parents ne peuvent régler la question à l’amiable, l’une ou l’autre des parties peut s’adresser au tribunal afin d’obtenir une ordonnance. Il existe quatre types d’ordonnance :

Une ordonnance de résidence (residence order). 
Le mot residence (résidence) remplace le mot custody (garde). Lorsque les parents ne parviennent pas à s’entendre sur le lieu de résidence des enfants, le tribunal peut rendre une telle ordonnance. Dans les cas où les parties s’entendent, le tribunal peut alors rendre une ordonnance de résidence conjointe indiquant le temps que les enfants devront passer avec chacun des parents.
Une ordonnance de contacts (contact order)
Le mot contacts remplace le mot access (droit de visite). Lorsque les parents ne parviennent pas à s’entendre sur les contacts (par téléphone, par lettre ou en personne), le tribunal peut rendre une ordonnance de contacts qui oblige la personne avec laquelle vivent les enfants à permettre les contacts personnels avec l’autre parent. Les contacts représentent un droit qui appartient aux enfants et non aux parents.
Une ordonnance de ne pas faire (prohibitive steps order). 
Lorsqu’un parent s’oppose aux agissements de son ex-conjoint comme parent, il peut demander au tribunal une ordonnance de ne pas faire afin d’empêcher le parent de prendre certaines mesures, comme amener les enfants à l’extérieur du territoire.
Une ordonnance spécifique (specific issue order). 
Lorsque les parents sont incapables de s’entendre sur des aspects précis de l’éducation des enfants (p. ex., l’école que les enfants doivent fréquenter), ils peuvent demander une ordonnance spécifique.

De l’avis de plusieurs, les ordonnances de résidence conjointe (garde partagée) sont rares. Ainsi, il est mentionné sur le site Web divorce.co.uk que ces ordonnances sont [TRADUCTION] « rares, car elles sont rarement pratiques ». Apparemment à l’origine, le texte législatif visait à encourager l’utilisation de ces ordonnances à une fréquence plus élevée que celle qui s’est produite en pratique. La fiche de référence de la Chambre des communes concernant le Children Bill, en date du 26 juin 1989, comportait les commentaires suivants :

[TRADUCTION] La nouvelle ordonnance devrait être suffisamment souple pour envisager un éventail beaucoup plus large de situations… Dans certains cas, l’ordonnance prévoira que l’enfant doit vivre avec les deux parents, même s’ils ne partagent pas la même maison. Lorsque cet arrangement est possible, il n’y a aucune raison d’en empêcher l’adoption[28].

Écosse

Dans la Children (Scotland) Act of 1995, les ententes de garde et de droit de visite ont été remplacées par des ordonnances de résidence et de contacts, comme c’est le cas en Angleterre et au Pays de Galles. Auparavant, les couples qui divorçaient pouvaient demander la garde conjointe, mais cette situation était relativement inhabituelle et bon nombre de tribunaux hésitaient à l’ordonner. Les parents désireux de partager les responsabilités parentales peuvent maintenant demander une ordonnance de résidence conjointe ou, subsidiairement, une ordonnance de contacts prévoyant des séjours de durées précises. Tout comme les lois correspondantes de l’Angleterre et du Pays de Galles, cette loi présume que les parents devront fixer eux-mêmes les modalités de leur entente plutôt que de s’adresser aux tribunaux à ce sujet.

Australie

Le partage des responsabilités parentales est un fleuron de la Family Law Reform Act, promulguée en 1996. Même si les parents sont encouragés à conclure des ententes à l’amiable pour la garde des enfants, les ordonnances que rend le tribunal à l’égard des parents peuvent comporter des modalités relatives à la résidence, aux contacts, à la pension alimentaire et à d’autres questions. Certains des nouveaux termes et concepts ont été extraits de la loi britannique intitulée Children Act 1989[29].

Dans cette nouvelle loi, les termes et concepts associés aux droits de tutelle, de garde et de visite ont été remplacés par les nouveaux concepts de devoirs et de responsabilités des parents. Le concept de tutelle a été supprimé et les deux parents sont responsables de leurs enfants, sauf ordonnance contraire du tribunal.

Les parents sont encouragés à s’entendre au sujet des modalités entourant les soins à donner aux enfants et des responsabilités connexes plutôt que de s’adresser au tribunal. Les ententes doivent être fondées d’abord et avant tout sur l’intérêt supérieur des enfants. Les parents s’entendent pour établir des plans d’aménagement des responsabilités parentales sur :

  • la personne avec laquelle habitera l’enfant (ordonnances de résidence);
  • la personne avec laquelle l’enfant aura des contacts (ordonnances de contacts);
  • les modalités de l’obligation alimentaire (ordonnances alimentaires);
  • tout autre aspect des responsabilités (ordonnances spécifiques).

Les plans d’aménagement des responsabilités parentales peuvent être enregistrés auprès de la Family Court et appliqués comme s’il s’agissait d’ordonnances. Lorsqu’un plan de cette nature est enregistré, chaque personne concernée doit déclarer qu’elle a consulté un conseiller juridique indépendant ainsi qu’un conseiller à la famille et à l’enfance. Chacun d’eux doit signer le plan. Il n’est pas obligatoire que les parents obtiennent un avis ou des conseils indépendants ou que l’accord soit enregistré. En cas de désaccord, le juge de la Family Court ne peut annuler un plan que lorsqu’il est convaincu que celui-ci a été obtenu par la fraude, que les deux parents en souhaitent l’annulation ou qu’il est indiqué de le faire dans l’intérêt de l’enfant.

L’ordonnance de résidence est semblable à ce qui était appelé auparavant l’ordonnance de garde et indique l’endroit où les enfants habiteront. Contrairement à l’ordonnance de garde, l’ordonnance de résidence concerne uniquement le lieu de résidence et n’a pas pour effet d’accorder un contrôle complet sur les décisions liées aux soins quotidiens, dont la responsabilité incombe aux deux parents. L’ordonnance de contacts est semblable à ce qui était auparavant appelé l’ordonnance attributive du droit de visite et désigne la personne avec laquelle les enfants doivent avoir des contacts personnels. Dans les cas de violence familiale, le tribunal doit tenir compte de la sécurité du parent vulnérable au moment de rendre une ordonnance de contacts.

La plupart des enfants continuent de vivre avec leur mère et d’avoir des contacts avec leur père à des moments précis (Rhoades et al., 2000). La garde physique partagée n’est pas mentionnée directement dans le texte législatif. D’après un document récent préparé pour l’Australian Institute for Family Studies (Carberry, 1998), environ 2,3 pour cent des cas enregistrés auprès de la « Child Support Agency » de ce pays l’étaient sous la formule « shared care » (garde partagée) (soit la situation où les enfants passent de 40 à 60 pour cent du temps avec un parent).

Nouvelle-Zélande

Au cours de l’année 2000, un projet de loi intitulé Shared Parenting Bill a été déposé au parlement par la députée Muriel Newman. Ce projet de loi comportait une présomption réfutable en faveur d’un partage égal de la garde physique, en remplacement de la garde exclusive par la mère, qui est la norme en Nouvelle-Zélande (comme ailleurs). Certains ont soutenu que le projet de loi était trop simpliste et orienté vers les adultes et qu’il renvoyait à des concepts vieillis, en l’occurrence à la garde et au droit de visite. [TRADUCTION] « De plus, le projet de loi semble ignorer que la majorité des parents sont capables de trouver des solutions logiques et pragmatiques aux problèmes que pose la séparation sans devoir recourir aux avocats ou s’adresser aux tribunaux »[30]. Le gouvernement n’a pas appuyé le projet de loi, notamment parce que, si louable qu’en soit l’objectif, il n’était probablement pas réalisable, compte tenu des dispositions proposées (l’objectif était de promouvoir des ententes de garde équitables). Le gouvernement a rejeté cette solution « unique » en déclarant que le projet de loi avait pour effet de placer les droits des parents au-dessus de ceux des enfants[31].

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