Évaluation de l’Initiative sur les pouvoirs d’enquête au 21e siècle

4. Constatations

4.1. Pertinence

4.1.1. Besoin continu de l’Initiative PE21S

L’objectif global de la LPCCC, soit de veiller à ce que les menaces liées à la cybercriminalité et à la criminalité assistée par ordinateur soient cernées et que des mesures soient prises à leur égard, demeure pertinent, car la cybercriminalité croît rapidement au Canada et à l’échelle internationale. L’Initiative fournit les moyens de mettre en œuvre les réformes législatives qui ont créé des pouvoirs d’enquête spécialisés en vertu d’une autorisation judiciaire pour la conservation et l’obtention d’éléments de preuve numériques. La ratification de la Convention de Budapest permet au Canada de collaborer avec d’autres États signataires aux activités d’enquête sur la cybercriminalité.

Comme il est indiqué à la section 2, l’objectif principal de l’Initiative PE21S est de fournir les moyens de mettre en œuvre les modifications apportées au Code criminel et aux autres lois par la LPCCC, et de respecter les obligations internationales du Canada découlant de la ratification de la Convention de Budapest. Il s’agit de veiller à ce que le GC respecte ses engagements en matière de protection des Canadiens contre la cybercriminalité et de fourniture d’un cadre juridique solide à l’égard de tous les crimes comportant des éléments de preuve numériques, d’une manière conforme à la Charte.

La cybercriminalité est un problème de plus en plus préoccupant au Canada et dans le mondeNote de bas de page 6. Les données annuelles compilées par Statistique Canada pour la période de quatre ans allant de 2014 à 2017 montrent que le nombre total d’incidents de cybercriminalité signalés est passé de 15 184 en 2014 à 27 829 en 2017, soit un taux de croissance annuel composé de 22,4 %Note de bas de page 7. Près de la moitié de tous les incidents signalés chaque année (de 47 % à 48 %) étaient attribuables à la cyberfraude, suivis de la production, de la distribution ou de la possession de pornographie juvénile (de 13 % à 17 %), des communications indécentes/harcelantes et la distribution non consensuelle d’images intimes (une nouvelle infraction ajoutée au Code criminel par la LPCCC) (de 5 à 10 %), de la profération de menaces (de 6 à 7 %), et de harcèlement criminel (de 4 à 6 %)Note de bas de page 8.

Aujourd’hui, beaucoup de crimes sont commis par des criminels qui utilisent des téléphones cellulaires ou des ordinateurs pour envoyer des messages sur l’Internet grâce aux capacités de télécommunications. Contrairement aux preuves médicolégales trouvées sur une scène de crime, les preuves numériques peuvent être disséminées dans de nombreux appareils à différents endroits, relevant parfois d’autorités différentes. En outre, les données électroniques peuvent avoir différents degrés de permanence. Elles peuvent être très volatiles et passagères et ne durer que pendant une fraction de seconde, mais elles peuvent aussi être sauvegardées dans des mémoires à long terme. La LPCCC a apporté des réformes législatives nécessaires assujetties à des autorisations judiciaires pour concevoir des pouvoirs d’enquête spécialisés afin d’obtenir des preuves numériques, non seulement pour la criminalité technologique, par exemple le piratage ou le crime organisé, mais aussi pour faire face aux infractions quotidiennes, lorsque des criminels envoient un courriel, utilisent leur téléphone cellulaire, ou publient une image sur un site de médias sociaux. Les réformes ont mené à la création d’un régime d’ordonnances de communication permettant à un juge de savoir précisément quels types de données sont recherchées et d’établir un équilibre adéquat entre les droits relatifs à la vie privée et les droits de la personne. En outre, la LPCCC a introduit un nouveau régime qui permet de préserver rapidement les données volatiles grâce aux ordres et aux ordonnances de conservationNote de bas de page 9.

Il est également nécessaire de maintenir l’Initiative PE21S afin de respecter les obligations internationales du Canada découlant de la ratification de la Convention de Budapest. Le Canada a signé la Convention sur la cybercriminalité du Conseil de l’Europe (Convention de Budapest) en novembre 2001 et l’a ratifiée le 8 juillet 2015. Elle n’a pas été ratifiée plus tôt parce que le gouvernement avait besoin de temps pour mettre en place la législation nationale visant à s’assurer que les lois canadiennes sont conformes à la convention, ce qui a été accompli par la LPCCC (l’ancien projet de loi C-13). La Convention de Budapest est le principal instrument international sur la cybercriminalité. Elle vise à aider les États signataires à harmoniser leurs lois nationales, à améliorer leurs techniques d’enquête, et à accroître la coopération internationale. La ratification de la Convention permet au Canada de collaborer avec d’autres États signataires en matière d’enquête sur la cybercriminalité et permet l’accès à des éléments de preuve numériques qui peuvent être trouvés dans un autre pays. Le nombre de signataires de la Convention a augmenté au fil des ans et s’élève actuellement à 64Note de bas de page 10. Comme nous l’indiquons plus loin dans la section 4.2.4, le Canada est vu comme un acteur important du soutien de la Convention à l’échelle internationale.

Les éléments probants de l’évaluation indiquent qu’il existe un besoin continu pour les activités clés financées par l’Initiative PE21S, qui sont résumées ci-après :

4.1.2. Harmonisation avec les priorités gouvernementales

L’Initiative PE21S reflète l’engagement pris par le GC en 2013 de présenter un projet de loi qui donnerait à la police et aux poursuivants de nouveaux pouvoirs d’enquête pour obtenir des éléments de preuve numériques. Depuis, on continue de mettre l’accent sur la cybercriminalité et, de façon plus générale, sur la cybersécurité. Bien que la LPCCC ait modernisé les pouvoirs d’enquête prévus dans le Code criminel, la technologie évolue à un rythme rapide et pose des défis aux organismes d’application de la loi dans la conduite d’enquêtes liées à des crimes graves.

Dans le discours du Trône d’octobre 2013, le GC a annoncé qu’une nouvelle loi serait présentée pour donner aux policiers et aux poursuivants de nouveaux outils pour lutter efficacement contre la cyberintimidation, ainsi que de nouveaux pouvoirs d’enquête pour traiter les éléments de preuve numériques et provenant d’Internet associés aux ordinateurs, aux tablettes et aux téléphones cellulairesNote de bas de page 12. Depuis, la cybercriminalité a continué de susciter beaucoup d’intérêt, tout comme la cybersécurité à l’ère numérique en général; il faut trouver un équilibre entre les avantages de l’économie numérique et la sécurité publiqueNote de bas de page 13.

La plupart des informateurs clés ont convenu que la législation subséquente, à savoir la LPCCC, répondait à un besoin important de modernisation des outils législatifs pour lutter contre la cybercriminalité et la criminalité assistée par ordinateur, et est par conséquent harmonisée sur les priorités du gouvernement à cet égard. Les modifications législatives ont été rédigées dans le but d’être neutres sur le plan technologique, à savoir que l’intention est que les organismes d’application de la loi continuent de recourir aux pouvoirs d’enquête pour l’obtention d’éléments de preuve numériques à mesure que les ordinateurs et les technologies de communication évoluent. Par exemple, le mandat d’enregistrement des numéros de téléphone a été introduit dans le Code criminel (paragraphe 492.2) en 1993. Il permettait à la police d’installer et de surveiller un enregistreur de numéros, qui fournissait de l’information permettant d’identifier ou d’enregistrer un numéro de téléphone ou l’emplacement d’un téléphone duquel un appel provient ou a été reçu ou devait l’êtreNote de bas de page 14. Il ne visait toutefois pas les transmissions entre appareils sur Internet (parfois appelées « données liées au trafic »). La modification de cette disposition par l’entremise de la LPCCC a permis la modernisation du paragraphe, qui couvre maintenant un plus large éventail de communications; en plus des appels téléphoniques, les données relatives à l’acheminement des courriels et des messages textes sont incluses par exemple, tout en y excluant explicitement le contenu.

Les représentants de Justice ont souligné que l’un des principes directeurs de la conception des nouveaux pouvoirs d’enquête consistait à « allier protection de la vie privée et précision ». Comme nous le verrons plus loin dans le présent chapitre, il y a eu très peu de litiges concernant ces pouvoirs jusqu’à maintenant. Le fait qu’il n’y ait pas encore eu de contestation couronnée de succès en vertu de l’article 8 de la Charte indique que les pouvoirs d’enquête ont été bien conçus pour assurer la protection des droits à la vie privée. Par exemple, les dispositions relatives aux mandats pour un dispositif de localisation (paragraphe 492.1) établissent la distinction entre la localisation d’une « chose » (notamment un véhicule) qui nécessite l’application du critère du « soupçon raisonnable »Note de bas de page 15 et la localisation d’une personne physique (habituellement en localisant un téléphone cellulaire transporté par une personne), qui nécessite l’application du critère plus élevé du « motif raisonnable de penser »Note de bas de page 16. Les représentants de Justice ont souligné que le Canada se distingue des autres pays en ce sens que les pouvoirs d’enquête comprennent plusieurs ordonnances de communication, ce qui a été fait intentionnellement afin que chaque ordonnance vise un problème différent.

Lacunes perçues dans la législation

La plupart des informateurs clés ont estimé que les modifications législatives apportées au Code criminel par la LPCCC constituaient une étape importante dans la lutte contre la cybercriminalité et la criminalité assistée par ordinateur. Cependant, bon nombre d’entre eux ont relevé ce qu’ils perçoivent comme des lacunes dans la loi actuelle.

La principale question concerne les défis que doit relever la police pour obtenir l’accès aux renseignements de base sur les abonnésNote de bas de page 17 (RBA) détenus par les FST. De nombreux informateurs clés ont soulevé la décision rendue en juin 2014 par la Cour suprême dans l’arrêt R. c Spencer, qui a conclu que les RBA liés à une activité informatique particulière ne devraient pas être obtenus sans autorisation, comme un mandat, en vertu d’une loi qui n’a rien d’abusif, sauf lorsqu’il existe des circonstances contraignantes. Dans cette affaire où il était question de pornographie juvénile, la Cour a statué que la police avait violé l’attente raisonnable du suspect en matière de respect de la vie privée en ligne lorsque les enquêteurs ont demandé les RBA liés à l’adresse IP utilisée sans obtenir d’abord une ordonnance du tribunal à cet effet. La Cour a conclu qu’il y avait une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée en vertu de la Charte en ce qui concerne les RBA qui permettait de faire un lien entre l’identité d’une personne et les activités de la personne menées en ligne révélatrices de renseignements personnels. La demande de divulgation des renseignements par le FST faite par la police constituait donc une perquisition touchant un droit garanti par la Constitution, perquisition qui, en l’absence d’une autorisation précise (comme un mandat), n’était pas autorisée par la loi et violait donc la CharteNote de bas de page 18. Avant cette décision, la police demandait directement et de façon routinière aux FST de divulguer des RBA. En l’absence d’une loi particulière conçue pour avoir accès aux RBA, la pratique actuelle de la police consiste à demander une ordonnance du tribunal, souvent à l’aide d’une requête générale en ordonnance de communication pouvant être utilisée pour obtenir n’importe quel type de renseignements, lorsqu’elle veut obtenir les RBA d’un utilisateur autrement que dans des circonstances contraignantes. Les principaux intervenants représentant la police ont déclaré que l’obtention d’une ordonnance d’un tribunal prend du temps et nécessite des formalités administratives supplémentaires. De plus, au début d’une enquête, la police ne dispose pas toujours des motifs suffisants pour obtenir une ordonnance du tribunal (l’autorisation à laquelle on recourt le plus souvent est une ordonnance générale de communication en vertu du paragraphe 487.014 du Code criminel).

La recension des écrits a révélé que cette situation est contraire à ce qui a cours dans de nombreux pays étrangers, où les lois permettent expressément aux organismes d’application de la loi et de sécurité nationale d’obtenir des RBANote de bas de page 19. Dans de nombreux cas, cela peut se dérouler sans autorisation judiciaire préalable (désignée souvent en tant qu’accès administratif). Ces pays étrangers comprennent les États-Unis, l’Australie, l’Allemagne, la Suède, l’Irlande, le Danemark, l’Espagne, la Finlande, les Pays-Bas et la Norvège.

Deuxième problème cerné par les informateurs clés : l’absence d’une disposition précise dans la loi pour régler les problèmes découlant de l’absence d’une capacité d’interception, ainsi que les défis liés au chiffrement. On a proposé d’ajouter au Code criminel une disposition exigeant que les FST fournissent leur aide pour l’accès à l’information chiffrée. Certains informateurs clés suggèrent qu’il serait utile d’avoir un mécanisme juridique permettant l’accès « par moyen détourné » ou de déchiffrer des données. Les criminels expérimentés ont tendance à utiliser des technologies de communication qui chiffrent les données (dont des applications de messagerie), ce qui pose des défis aux organismes d’application de la loi et aux poursuivants dans leur capacité d’avoir accès à cette information. Un procureur fédéral a fait remarquer que le nombre d’écoutes électroniques autorisées a diminué de façon spectaculaire au cours des dernières années en raison du chiffrement, ce qui a forcé la police à recourir à d’autres moyens de découvrir de l’information, à savoir l’utilisation d’agents d’infiltration et d’informateurs. De nombreux autres pays imposent une obligation juridique générale aux prestataires de services de communication (PSC), les obligeant à prévoir des capacités d’interception dans leurs réseauxNote de bas de page 20.

Ces questions – l’accès aux RBA, la capacité d’interception et les défis posés par le chiffrement – ont été étudiées en profondeur par le GC au cours des dernières années. En 2016, le GC a publié un Livre vert sur la sécurité nationaleNote de bas de page 21 et a mené une consultation sur la sécurité nationale pour aider à éclairer les changements futurs apportés aux outils de sécurité nationale.

Le Livre vert a proposé l’idée de créer un pouvoir spécifique pour permettre à la police l’accès aux RBA. Toutefois, les consultations subséquentes sur la sécurité nationale ont révélé que la plupart des répondants en ligne, ainsi que de nombreux experts et organismes, étaient réticents à accepter de nouveaux pouvoirs et outils pour améliorer les capacités d’enquête du Canada dans un monde numérique. De plus, la majorité (70 %) du grand public qui a répondu au questionnaire de consultation en ligne considérait que les RBA étaient aussi privés que le contenu de ses communications; 48 % ont dit que les RBA [traduction] « devraient être fournis seulement dans des ‘circonstances limitées’ et avec l’agrément d’un tribunal », ce qui se rapproche de ce qui est actuellement exigéNote de bas de page 22.

Le Livre vert a également proposé l’idée de créer des pouvoirs visant à relever les défis liés au chiffrement et à exiger que les FST et les fournisseurs d’Internet intègrent la capacité d’interception et de conservation des données dans leurs réseaux. Dans certains cas, les PSC pourraient ne pas être en mesure d’effectuer l’interception en réponse à une ordonnance d’un tribunal parce que la capacité technique d’interception des communications n’a pas été intégrée à leur infrastructure. Les consultations sur la sécurité nationale ont révélé que 78 % des répondants au questionnaire en ligne s’opposaient aux capacités d’interception prévues dans la loiNote de bas de page 23. Les points de vue s’opposaient tout aussi fermement au fait que les enquêteurs puissent obliger les particuliers ou les sociétés à les aider à déchiffrer des communications. De nombreuses organisations se sont opposées à l’utilisation de « moyens détournés » pour l’application de la loi parce qu’ils affaibliraient la sécurité du réseau et les laisseraient vulnérables aux attaquesNote de bas de page 24. Selon les données recueillies dans le cadre de cette évaluation, les intervenants représentant les poursuivants et la police sont en faveur d’une telle loi.

En réponse aux consultations sur la sécurité nationale de mai 2017, le Comité permanent de la sécurité publique et nationale de la Chambre des communes a recommandé qu’aucun changement ne soit apporté au régime d’accès légal aux renseignements sur les abonnés et aux renseignements chiffrés, et qu’il (le Comité permanent) continue de se pencher sur les questions technologiques liées à la cybersécurité qui évoluent rapidementNote de bas de page 25.

4.2. Rendement

4.2.1. Sensibilisation aux pouvoirs d’enquête et connaissance de ceux-ci

Les organismes d’application de la loi, les poursuivants et les FST connaissent très bien les pouvoirs d’enquête de l’Initiative PE21S. Les représentants de l’Initiative PE21S ont mené une vaste gamme d’activités visant à faire connaître les modifications législatives apportées au Code criminel et les obligations du Canada en vertu de la Convention de Budapest, tant au Canada qu’à l’étranger.

Bien qu’elle soit antérieure à l’Initiative PE21S, tous les informateurs clés représentant la police, les organismes d’application de la loi et les FST qui ont participé aux consultations qui ont mené à la LPCCC (c.‑à‑d. l’ancien projet de loi C-13 et ses prédécesseurs) ont déclaré que cette participation leur a permis de se familiariser avec les modifications législatives apportées au Code criminel. Par la suite, ils ont partagé ces connaissances avec leurs réseaux internes et externes.

Les représentants de l’Initiative PE21S ont entrepris une vaste gamme d’activités visant à faire connaître les modifications législatives et les obligations du Canada en vertu de la Convention de Budapest, tant au Canada qu’à l’étrangerNote de bas de page 26. Par exemple, la SPDP de Justice a présenté plus de 40 exposés à divers groupes d’intervenants, a tenu des réunions ponctuelles avec des intervenants, et a répondu à de nombreuses demandes de renseignements de la part des organismes d’application de la loi et des poursuivants qui cherchaient à obtenir des conseils sur les nouveaux pouvoirs d’enquête. Environ 1 500 personnes ont bénéficié de ces présentations et réunionsNote de bas de page 27. Le GEI de Justice a offert plus de 50 séances de formation aux policiers et poursuivants canadiens et étrangers sur les nouveaux pouvoirs disponibles et les circonstances dans lesquelles ils peuvent être utilisésNote de bas de page 28. De plus, le GEI organise des journées d’apprentissage annuelles, qui réunissent des policiers et des poursuivants canadiens et étrangers. La LPCCC et les discussions générales sur la coopération internationale dans un monde numérique ont constitué des sujets à l’ordre du jour de ces séances, compte tenu de la prévalence de telles demandes d’EJ adressées au Canada et par le Canada. Le GEI a également créé des guides et des guides d’introduction pour aider les partenaires concernés à comprendre les outils dont ils disposent pour rechercher des preuves numériques, à la fois par le processus d’EJ et d’autres moyens moins formels de coopération internationaleNote de bas de page 29 Des représentants de l’administration centrale du SPPC ont donné de la formation aux poursuivants dans les régions; ces poursuivants régionaux ont à leur tour donné de la formation aux poursuivants provinciaux, aux policiers et aux juges de paix dans les régions.

Peu d’informateurs clés représentant les organismes d’application de la loi et les poursuivants à l’extérieur du gouvernement fédéral ont pu faire des commentaires sur les activités de sensibilisation et de formation entreprises dans le cadre de l’Initiative PE21S. Cela est peut-être dû en partie au fait que plusieurs années se sont écoulées depuis que ces activités ont été menées à bien à la suite de la promulgation de la LPCCC.

4.2.2. Gestion des questions et cohérence de la mise en œuvre et de l’interprétation des pouvoirs d’enquête

Relativement peu de questions juridiques et opérationnelles ont été soulevées en ce qui a trait à la mise en œuvre des nouveaux pouvoirs d’enquête. Jusqu’à maintenant, très peu d’affaires judiciaires ont porté explicitement sur ces pouvoirs et aucune contestation fondée sur l’article 8 de la Charte n’a été couronnée de succès.

Une principale question juridique soulevée par les informateurs clés a trait au fait que les nouvelles dispositions visant les mandats pour enregistreurs de données de transmission ne donnent pas accès aux renseignements de base sur les abonnés. Les partenaires fédéraux suivent de près l’évolution de la jurisprudence dans ce domaine.

Enfin, les éléments probants de l’évaluation indiquent que les pouvoirs d’enquête ont été en grande partie mis en œuvre de façon uniforme partout au Canada.

L’Initiative PE21S visait à gérer les problèmes découlant de la mise en œuvre des nouveaux pouvoirs d’enquête ajoutés au Code criminel afin de veiller à ce que ces pouvoirs soient appliqués et interprétés de façon uniforme. La présente section décrit les principales questions qui ont été soulevées et la mesure dans laquelle elles ont été gérées avec succès dans le cadre de l’Initiative PE21S.

Questions juridiques

À ce jour, très peu de questions juridiques liées aux pouvoirs d’enquête de l’Initiative PE21S ont été soulevées. Les ressources fournies aux partenaires fédéraux par l’Initiative PE21S les ont aidés à gérer les questions juridiques associées à la mise en œuvre des modifications législatives apportées au Code criminel. Par exemple, des fonctionnaires de Justice ont fourni des conseils juridiques à la suite de la décision de la Cour suprême dans l’arrêt R. c Spencer et relativement à plusieurs dossiers de litige dont est saisie la Cour suprême concernant la perquisition et la saisie (article 8 de la Charte)Note de bas de page 30 et à la portée extraterritoriale des ordonnances de communicationNote de bas de page 31.

Même s’ils prévoyaient qu’il y aurait de nombreuses contestations en vertu de l’article 8 de la Charte, les représentants de l’Initiative PE21S ont indiqué qu’il y a eu très peu de litiges à quelque niveau que ce soit relativement aux pouvoirs d’enquête en particulier. Il n’y a pas eu non plus de contestations judiciaires liées à d’autres lois modifiées par la LPCCC, comme la LEJMC. Dernièrement, une demande dont était saisi un tribunal inférieur de l’Ontario contestait le critère des « motifs raisonnables de soupçonner » associé à un mandat d’enregistrement de données de transmission, mais cette demande a été rejetée et la décision n’a pas fait l’objet d’un appel jusqu’à maintenantNote de bas de page 32.

L’absence relative de contestations judiciaires témoigne de la mesure dans laquelle les pouvoirs d’enquête ont été bien conçus et de façon à accroître la conformité à la Charte et à réduire la probabilité de contestations fructueuses fondées sur la Charte. De plus, certaines des dispositions les plus controversées incluses dans les tentatives législatives antérieures n’étaient pas incluses dans l’ancien projet de loi C-13 (p. ex., l’ancien projet de loi C-30 de 2012 comprenait des dispositions qui auraient donné accès aux RBA en vertu d’une autorisation administrative légale [et non d’une ordonnance du tribunal] dans des circonstances désignées et qui auraient édicté des exigences pour assurer une capacité d’interception dans les réseaux des FST).

La principale question juridique pendante soulevée par les organismes d’application de la loi et les poursuivants a trait au fait que les nouvelles dispositions sur les mandats pour enregistreurs de données de transmission (EDT) (paragraphe 492.2) du Code criminel ne donnent pas aux organismes d’application de la loi accès aux RBA. Au contraire, les pouvoirs conférés en vertu d’ordonnance générale de communication sont maintenant fréquemment utilisés pour les RBA, ce qui peut être fastidieux et poser des défis quant au respect des normes requises pour de telles ordonnances. À titre de solution de contournement, les organismes d’application de la loi de certaines provinces recourent aux ordonnances d’assistance (paragraphe 487.02) pour obtenir des renseignements sur le nom et l’adresse du client (NAC). En janvier 2019, la Cour d’appel de Terre-Neuve-et-Labrador a adopté une interprétation large des pouvoirs de la police en matière de données électroniques dans l’arrêt Re: section 487.02 of the Criminal Code (2019 NLCA 6)Note de bas de page 33. Dans cette affaire, la police avait demandé un mandat pour un EDT en vertu du paragraphe 492.2. Ce mandat permet seulement la collecte de « données de transmission ». Dans cette affaire, il a été utilisé pour identifier les numéros de téléphone à partir desquels des appels avaient été faits vers un téléphone cellulaire particulier en lien avec une enquête. La police a en outre présenté une requête en ordonnance d’assistance en vertu du paragraphe 487.02 exigeant que les FST fournissent également à la GRC les renseignements sur les abonnés associés à ces autres numéros de téléphone. La Cour a statué que le paragraphe 487.02 pouvait être invoqué pour ordonner la production de renseignements sur les abonnés. Justice et les partenaires fédéraux suivent de près l’évolution de la jurisprudence en ce qui a trait aux dispositions relatives aux mandats pour EDT et tiennent les intervenants internes au courant des répercussions des décisions des tribunaux sur les enquêtes et les poursuites.

Questions opérationnelles

Selon l’opinion d’ensemble des informateurs clés, la plupart des problèmes opérationnels associés à la mise en œuvre des pouvoirs d’enquête ont été résolus. Les représentants de l’Initiative PE21S ont travaillé avec les intervenants dans le but de fournir des conseils et du soutien au besoin.

La plupart des informateurs clés ont déclaré qu’il a fallu beaucoup de temps pour déterminer de quelle façon les pouvoirs d’enquête devraient être mis en pratique. Quelques personnes interrogées représentant les organismes d’application de la loi, les poursuivants et les FST ont déclaré qu’il y a eu de la confusion au sujet du recours aux ordonnances de communication au cours des deux premières années suivant l’adoption de la LPCCC. Par exemple, si les organismes d’application de la loi utilisaient une ordonnance générale de communication pour obtenir des renseignements sur le NAC et les comptes, il n’était pas certain s’ils devaient aussi obtenir d’autres ordonnances liées à l’enquête, telles que pour les données de transmission et de suivi. Bien que différents juges aient eu tendance à avoir des points de vue divergents sur cette question au cours des premières années, les tribunaux ont depuis statué que plusieurs ordonnances (notamment les mandats de localisation, les mandats pour enregistreur de données de transmission et les ordonnances d’assistance) peuvent être englobées par une « ordonnance omnibus » (ordonnance générale de communication en vertu du paragraphe 487.014)Note de bas de page 34. Les responsables de l’application de la loi et les poursuivants considèrent qu’il s’agit d’un aspect positif de la LPCCC.

Tous les FST interrogés ont déclaré avoir consacré des efforts à l’éducation des forces de l’ordre sur leur utilisation appropriée. Les principaux FST disposent de contentieux internes qui conseillent le personnel opérationnel en cas de questions sur les ordonnances qui ont été signifiées. Ils ont également souligné que les tribunaux ont été utiles en fournissant des conseils sur l’utilisation appropriée des pouvoirs d’enquête. Par exemple, en janvier 2016, la Cour supérieure de l’Ontario, dans la décision R. v. Rogers Communications, a fourni des précisions à la police et aux poursuivants sur la façon dont ils peuvent obtenir des renseignements sur les clients auprès des FST au moyen des « tours de téléphonie cellulaire », c’est-à-dire la production de tous les registres d’appels des tours de téléphonie cellulaire à un moment donnéNote de bas de page 35.

Le rapport annuel sur la transparence publié par TELUS indique que l’entreprise a contesté ou refusé de fournir des renseignements pour seulement 5 % des ordonnances judiciaires reçues en 2017, parce qu’elle croyait que l’ordonnance du tribunal était invalide ou outrancière. Le rapport indique également que les organismes d’application de la loi ont continué de préparer leurs demandes avec la plus grande circonspectionNote de bas de page 36.

La GRC a fait remarquer que les FST éprouvent des difficultés à exécuter les demandes et les ordonnances de conservation (en raison notamment de la complexité de la demande, des recherches de données requises, et du besoin d’atténuer les répercussions sur les serveurs et ses utilisateurs). Tous les FST interrogés se sont dits préoccupés par l’augmentation des coûts découlant de la conformité au grand nombre d’ordonnances judiciaires. Les FST ne sont pas rémunérés par les organismes d’application de la loi pour ce faire. Un informateur clé représentant l’un des FST a expliqué que l’absence d’une politique d’indemnisation découle d’une décision rendue en 2008 par la Cour suprême (arrêt Société Télé-Mobile c Ontario, 2008 CSC 12), où TELUS Mobilité a demandé une indemnisation pour les coûts liés au respect des ordonnances de communication de tiers en vertu du Code criminelNote de bas de page 37. La Cour suprême a rejeté l’appel en se basant sur le concept de responsabilité civique. Un informateur clé représentant l’un des FST a fait valoir avec insistance que le Canada devrait se doter d’une loi sur l’« indemnisation équitable », selon laquelle les FST seraient indemnisés pour s’être conformés aux ordonnances des tribunaux, loi qui existe dans d’autres pays. Cet informateur clé a déclaré qu’un groupe de travail conjoint industrie-gouvernement étudie cette question.

Problèmes liés à l’évolution rapide des technologies de l’informatique et des communications

De nombreux informateurs clés ont fait remarquer que la technologie évolue à un rythme rapide et qu’elle crée des défis pour les organismes d’application de la loi lorsqu’ils enquêtent sur de présumés criminels qui ont commis ou prévoient commettre des crimes graves (terrorisme, exploitation des enfants, etc.). En voici des exemples :

Problèmes de compétence transfrontalière

Les représentants de l’Initiative PE21S consacrent des efforts considérables, comme en témoignent les rapports sur le rendement, à régler les questions de compétence transfrontalière liées aux enquêtes et aux poursuites relatives à la cybercriminalité transnationale et à la criminalité assistée par ordinateurNote de bas de page 41. À titre d’exemple, un crime peut avoir eu lieu au Canada, alors que les éléments de preuve numériques sont stockés dans le nuage ou sur des serveurs situés à l’extérieur du Canada (Facebook, par exemple, possède des centres de données aux États-Unis et dans plusieurs autres pays).

Il est difficile pour les organismes d’application de la loi au Canada et ailleurs dans le monde de signifier des ordonnances de communication à des entreprises situées à l’étranger. Certains partenaires nationaux et étrangers considèrent que le processus d’EJ prend trop de temps, de telle sorte que les organismes d’application de la loi et les poursuivants cherchent d’autres moyens d’obtenir des renseignements. Les organismes canadiens d’application de la loi et les poursuivants souhaiteraient avoir la capacité d’accéder directement aux données générées au Canada et stockées sur des serveurs étrangers; cependant, cette approche peut avoir d’importantes répercussions sur la souveraineté et les compétences, et nuire aux relations du Canada avec ses partenaires étrangers dans le domaine de l’EJ advenant le cas où le droit et la procédure étrangers n’étaient pas respectés lors de la recherche d’une coopération directe.

La Convention de Budapest contient des dispositions sur l’EJ; toutefois, le processus est parfois considéré comme inefficace, compte tenu de la présence de protections juridiques et procédurales visant à protéger la vie privée et d’autres droits de la personne. Dans certains cas, ces protections ont entraîné des retards dans l’application en temps opportun de l’EJ, surtout en ce qui concerne l’obtention d’éléments de preuve électroniques. Les États signataires de la Convention ont cherché des moyens de rationaliser le processus d’EJ. Un effort important est consacré à la rédaction du Deuxième Protocole additionnel, qui vise à relever les défis liés à l’obtention d’éléments de preuve numériques à des fins de justice pénale de façon plus efficace. Ce nouveau protocole est traité ci-après à la section 4.2.4.

En mars 2018, les États-Unis ont adopté la CLOUD Act, qui permet aux organismes fédéraux d’application de la loi d’obliger les entreprises de technologie dont le siège est aux États-Unis à fournir, au moyen d’un mandat ou d’une assignation, les données demandées stockées sur des serveurs, que les données soient stockées aux États-Unis ou à l’étranger. Elle offre également une solution de rechange au processus d’EJ sous forme d’« accords exécutifs » réciproques, dans le cadre desquels les pays étrangers qui concluent de tels accords avec les États-Unis peuvent signifier directement aux fournisseurs américains les demandes d’accès à leurs données présentées dans le cadre du processus juridique, et les États-Unis peuvent faire de même en retour. Il s’agit d’une évolution prometteuse qui pourrait permettre de relever, sur une base bilatérale, certains défis importants et qui comporte un certain nombre de mesures de protection importantes des droits de la personne. L’examen de la documentation révèle toutefois que, bien qu’elle soit appuyée par le gouvernement américain, le gouvernement britannique, le gouvernement australien, l’Union européenne ainsi que par les grandes entreprises américaines, la CLOUD Act n’est pas sans controverse. De nombreux groupes de défense des libertés civiles, comme l’American Civil Liberties Union, ont critiqué la loi. Selon l’une des critiques présentées, la CLOUD Act ne contient aucun mécanisme permettant à un État de se soustraire rapidement aux accords exécutifs une fois qu’ils ont été conclus, même si l’un des États participants commence soudainement à violer les libertés civilesNote de bas de page 42. Les États-Unis et le Royaume-Uni ont récemment achevé leurs négociations en la matière et ont produit un accord final, qui est le premier accord exécutif en vertu de la CLOUD Act. Les représentants de l’Initiative PE21S ont déclaré que le Canada continuerait de suivre l’évolution de la situation dans ce domaine avec intérêt, étant donné que les accords exécutifs semblent prometteurs pour ce qui est de la résolution de certains problèmes pressants dans la lutte contre les crimes graves découlant de l’évolution de la technologie et des défis connexes en matière d’enquêtes transfrontalières. L’Association canadienne des chefs de police et l’Association internationale des chefs de police ont toutes deux demandé au gouvernement fédéral de poursuivre les discussions avec les États-Unis à ce sujet, étant donné la possibilité de créer un mécanisme utile en matière d’application de la loiNote de bas de page 43.

Uniformité de la mise en œuvre et de l’interprétation des pouvoirs d’enquête

Le degré de cohérence de la mise en œuvre et de l’interprétation des pouvoirs d’enquête a été évalué à l’aune d’éventuelles contestations judiciaires des dispositions du Code criminel. Après l’entrée en vigueur de la LPCCC, la SPDP de Justice s’est efforcée d’appuyer une mise en œuvre uniforme en présentant plus de quarante exposés à des conférences d’enquêteurs et à des comités nationaux auxquels participaient des services de police à l’échelle nationale, provinciale et municipaleNote de bas de page 44. Les partenaires fédéraux ont reçu des conseils juridiques sur les nouvelles dispositions destinées à appuyer les efforts déployés à l’échelle internationale, notamment ceux du Canada relativement au soutien de la rédaction du Deuxième Protocole additionnel.

Bien que les éléments probants de l’évaluation indiquent que l’Initiative PE21S a contribué à assurer la mise en œuvre des pouvoirs d’enquête en grande partie uniforme, les informateurs clés ont fait remarquer qu’il existe une incohérence quant à savoir si les tribunaux accorderont à la police une ordonnance de communication obligeant une entreprise non canadienne à produire des éléments de preuve numériques. L’examen de la documentation a révélé que les décisions des tribunaux ont divergé quant à savoir s’il était possible de signifier des ordonnances de communication contre des entreprises étrangères qui hébergent des données canadiennes sur des serveurs à l’extérieur du Canada. Certains tribunaux ont refusé d’accorder une ordonnance lorsque l’entreprise se trouve entièrement à l’extérieur du Canada, tandis que d’autres ont accordé de telles ordonnances au motif qu’une entreprise étrangère qui passe des contrats avec des utilisateurs au Canada et qui héberge leurs données est assujettie à la compétence des tribunaux canadiensNote de bas de page 45. Une décision de janvier 2018 de la Cour d’appel de la C.-B., l’arrêt British Columbia (Attorney General) v. Brecknell, a des répercussions sur les entreprises étrangères ayant une « présence virtuelle » au CanadaNote de bas de page 46. En 2016, la GRC a déposé une requête en ordonnance de communication à la Cour provinciale de la C.B. obligeant Craigslist à produire certains renseignements sur l’un de ses utilisateurs, notamment le nom de l’utilisateur, son adresse, son adresse IP, son numéro de téléphone et tous les renseignements pertinents associés à un poste. La cour a refusé au motif que Craigslist n’avait qu’une présence virtuelle en C.B. La GRC a interjeté appel de cette décision à la Cour d’appel de la province, qui a fait droit à l’appel. Craigslist est [traduction] « présente dans la province de la C.B. et la police peut obtenir une ordonnance de communication à son endroit, même si l’entreprise n’a pas de présence physique au Canada ni d’adresse au Canada permettant l’exécution de l’ordonnance ».

Certains commentateurs juridiques ont été surpris par l’arrêt Brecknell, déclarant que la décision de la Cour semble donner un effet extraterritorial aux ordonnances de communication, ce qui, selon eux, n’était pas l’intention du Parlement lors de la rédaction de la législationNote de bas de page 47. Il y a aussi la question de savoir si, d’un point de vue pratique, de telles ordonnances peuvent être exécutées à l’extérieur du Canada.

Dans une autre affaire récente plaidée en Ontario (maintenant résolue), les services de police de London ont obtenu une ordonnance de communication canadienne obligeant Facebook à produire des données dans un procès pour meurtre en cours devant la Cour supérieure de l’Ontario. Facebook a volontairement produit les données sur les abonnés, mais a toutefois conseillé à la police canadienne de faire une demande d’EJ aux États-Unis pour le contenu des données recherchées, afin que les États-Unis puissent présenter une ordonnance américaine obligeant Facebook à les produire. Les autorités canadiennes tentaient toujours d’obtenir l’ordonnance de production auprès de Facebook, ce qui a mené Facebook à demander à la cour canadienne d’annuler l’ordonnance puisque celle-ci n’a pas force de loi aux États-Unis. Une demande d’EJ pour l’obtention de ces données a éventuellement été présentée et exécutée. Facebook a finalement retiré sa demande sur la base du caractère théorique, ce qui a mis fin à la questionNote de bas de page 48.

4.2.3. Amélioration de la capacité opérationnelle pour lutter contre la cybercriminalité et la criminalité assistée par ordinateur

L’Initiative PE21S a contribué à améliorer la capacité opérationnelle du Canada de lutte contre la cybercriminalité et d’autres types de criminalité assistée par ordinateur. Les responsables de l’Initiative PE21S ont collaboré étroitement les uns avec les autres et avec les intervenants externes pour soutenir la mise en œuvre des pouvoirs d’enquête liés à l’Initiative PE21S. La GRC a mis en place une fonction de triage spécialisée pour gérer les demandes de conservation des données reçues des organismes d’application de la loi étrangers. La GRC a également mis au point de nouveaux outils pour accéder à des éléments de preuve numériques provenant d’appareils saisis, les obtenir et les traiter, ainsi que des outils utilisés dans une situation d’interception réelle.

Formation de partenariats et renforcement de la collaboration

Les représentants de l’Initiative PE21S ont fait état d’une collaboration étroite entre eux et avec des organisations et des groupes externes pour appuyer la mise en œuvre de l’Initiative PE21S. Par exemple, la SPDP de Justice a établi une relation de travail étroite avec la police en participant à des tribunes comme l’assemblée annuelle des enquêteurs de l’exploitation des enfants et le Forum sur la sécurité nationale et le contre-terrorisme. À la suite de l’adoption de la LPCCC, de nombreuses réunions ont eu lieu avec des représentants de l’industrie des télécommunications et les responsables fédéraux et provinciaux de l’application de la loi. Le Groupe d’entraide internationale (GEI) de Justice a établi des relations de travail étroites avec les organismes d’application de la loi et les poursuivants de tout le Canada et fait aussi de la sensibilisation auprès des fournisseurs de services Internet (FSI), dont les données sont souvent demandées par des partenaires étrangers pour faire progresser leurs enquêtes criminelles et leurs poursuites. À titre d’exemple, 43 % des demandes d’EJ entrantes en 2017-2018 visaient des éléments de preuve numériques.

Mise en œuvre d’une fonction de triage réservée aux demandes internationales de conservation des données

La GRC a élaboré et mis en œuvre une fonction de triage réservée à l’administration d’un nouveau système de conservation des données conforme aux dispositions juridiques de la LPCCC et visant à répondre aux demandes internationales de conservation des preuves numériques en vertu du Code criminel, en prévision de l’obtention de la preuve conservée par le pays étranger présentant la demande d’EJ au Canada. Cela a donné lieu à des activités telles que la dotation de la fonction, l’élaboration de procédures opérationnelles normalisées, et la conception d’un système de suivi.

La GRC (ainsi que d’autres services de police canadiens) reçoit des demandes de conservation des données de la part d’organismes d’application de la loi étrangers. Les demandes de conservation des données relatives aux enquêtes sur l’exploitation des enfants sont traitées par les Opérations techniques de la GRC (Centre national contre l’exploitation des enfants), tandis que toutes les autres demandes sont traitées par la Police fédérale. Dans la plupart des cas, la GRC transmettra une demande de conservation au FST canadien. Le FST informera ensuite la GRC de la période de conservation des données normalisée conformément à la politique de conservation des données du fournisseur. Dans les cas où les données ne seront pas sauvegardées assez longtemps pour que s’effectue le processus d’EJ, la GRC signifiera un ordre de conservation valide pendant 90 jours. Lorsque le processus d’EJ n’est pas achevé au cours de la période de 90 jours, la GRC signifiera, juste avant l’expiration de la période, une ordonnance de conservation au FST, ce qui prolongera de 90 jours la période visée par cette ordonnance.

L’examen des rapports de rendement de la GRC a révélé qu’en tout, 176 demandes de conservation de données ont été reçues en 2016, nombre qui est passé à 505 en 2017. De ce dernier total, 408 demandes ont été reçues par la Police fédérale, dont 286 (70 %) concernaient des demandes de conservation (l’étape initiale du processus, comme il a été mentionné ci-dessus), 117 (29 %) concernaient des ordres de conservation et 5 (1 %) concernaient des ordonnances de conservation. En 2018, le nombre de demandes de conservation des données reçues par la Police fédérale a considérablement diminué. Un FSI canadien qui avait fait l’objet du plus grand nombre de demandes a ouvert un bureau auxiliaire aux États-Unis. Par conséquent, les autorités américaines ont commencé à interagir avec ce bureau auxiliaire plutôt que de présenter des demandes au Canada.

Amélioration du traitement des demandes d’entraide juridique

Le financement accordé dans le cadre de l’Initiative PE21S a permis au GEI de Justice d’accroître sa capacité de traiter à la fois les demandes d’EJ entrantes et sortantes. Le niveau de collaboration avec la GRC a également augmenté. Ce point est discuté plus en détail à la section 4.2.4.

Élaboration de nouveaux outils techniques

L’Initiative PE21S a fourni du financement à la GRC, ce qui a contribué à l’élaboration de nouveaux outils pour accéder à des éléments de preuve numériques provenant d’appareils et de supports de stockage numérique (données inactives), les obtenir et les traiter, ainsi que d’outils utilisés pour les cas justifiés d’interception en temps réel des données de transmission (données en mouvement).

Utilisation des pouvoirs d’enquête liés à l’Initiative PE21S

La plupart des informateurs clés, notamment des représentants de l’Initiative PE21S et des organismes d’application de la loi, des poursuivants et des FST, ont confirmé que les pouvoirs d’enquête ajoutés au Code criminel sont utilisés. Les principaux intervenants représentant les organismes d’application de la loi et les poursuivants ont généralement convenu que ces pouvoirs sont maintenant bien intégrés dans la « boîte à outils » de l’enquêteur. Les représentants des FST ont déclaré que la plupart des ordonnances des tribunaux signifiées par les organismes d’application de la loi à l’égard des FST canadiens sont des ordonnances de communication (paragraphes 487,014 à 487,018). Les ordres et ordonnances de conservation représentent une plus petite proportion du total, ce qui correspond aux données sur le rendement de la GRC. Un informateur clé représentant les organismes d’application de la loi a fait remarquer que l’ordonnance de communication en vue de retracer une communication donnée (paragraphe 487.015) est rarement utilisée. Cette ordonnance est destinée à être utilisée pour retracer les communications réacheminées par l’intermédiaire de plusieurs FST, même si l’identité d’un ou de plusieurs fournisseurs n’est pas connue au moment où l’ordonnance fait l’objet d’une requête.

Deux des principaux FST, TELUS et Rogers, publient des rapports annuels sur la transparence conformément aux Lignes directrices concernant la production volontaire de rapports sur les mesures de transparence publiées par Innovation, Sciences et Développement économique Canada en 2015. Ces rapports fournissent des renseignements de haut niveau sur l’utilisation des pouvoirs d’enquête. (Les informateurs clés représentant les FST ont fait remarquer qu’il faut faire preuve de prudence dans l’interprétation de ces données, car les fournisseurs tiennent compte des ordonnances des tribunaux de différentes façons.) Le rapport de TELUS indique que le nombre d’ordonnances judiciaires qui lui ont été signifiées est passé de 3 550 en 2014 à 4 871 en 2018Note de bas de page 49. Les diverses dispositions du Code criminel n’offrent pas de ventilation de ces nombres. Le rapport de 2017 de Rogers montre que le nombre d’ordonnances judiciaires a diminué, passant de 115 954 en 2016 à 100 708 en 2017 (aucune explication n’a été fournie quant à la raison de cette baisse). Le nombre d’ordonnances de communication de tous les registres d’appels de tours de téléphonie cellulaire est passé de 191 en 2016 à 511 en 2017Note de bas de page 50. Les principaux intervenants représentant les principaux FST ont fait remarquer que les organismes d’application de la loi utilisent de plus en plus les registres d’appels de tours de téléphonie cellulaire.

4.2.4. Amélioration de la coopération internationale pour l’obtention d’éléments de preuve numériques

L’Initiative PE21S a aidé le Canada à accroître son niveau de coopération à l’échelle internationale pour l’obtention d’éléments de preuve numériques pour lutter contre la cybercriminalité et la criminalité assistée par ordinateur. Les intervenants internationaux considèrent que le Canada respecte les exigences de la Convention de Budapest. L’Initiative a également contribué à améliorer la coordination et l’uniformité de l’approche de la politique étrangère du Canada en matière de cybercriminalité et de criminalité assistée par ordinateur.

Ratification de la Convention de Budapest

Comme il a été mentionné précédemment, le Canada a signé la Convention sur la cybercriminalité du Conseil de l’Europe (Convention de Budapest) en novembre 2001 et l’a ratifiée le 8 juillet 2015. La Convention n’a pas été ratifiée plus tôt parce que le gouvernement avait besoin de temps pour mettre en vigueur la législation nationale visant à s’assurer que les lois canadiennes sont conformes à la Convention – ce qui a été accompli avec l’adoption de la LPCCC (l’ancien projet de loi C-13). Les intervenants internationaux considèrent que le Canada respecte les exigences de la Convention de Budapest.

Deuxième Protocole additionnel

La Convention de Budapest comporte des dispositions relatives à l’EJ, mais le processus est réputé surchargé par le volume croissant de demandes de production d’éléments de preuve numériques. Certains considèrent que le processus est trop lent pour permettre un accès efficace aux données dans le contexte moderne. Les États signataires de la Convention ont cherché à simplifier le processus, tout en préservant les mesures de protection nécessaires pour accéder à ces données. Ils ont envisagé de réglementer l’accès transfrontalier aux données stockées en élargissant l’interprétation de l’article 32 de la Convention; toutefois, cette tentative a pris fin sans résultats concrets en 2014. Le Groupe sur les preuves dans le nuage du Comité de la Convention sur la cybercriminalité (Conseil de l’Europe) (T-CY) a été créé en décembre 2014 pour étudier des solutions d’accès à des éléments de preuve dans le nuage à des fins de justice pénale, notamment par l’entremise de l’EJ. Le Groupe a produit un rapport en septembre 2016; la principale recommandation présentée au T-CY consistait à envisager la préparation d’un projet de protocole pour la Convention de Budapest. Le mandat pour la préparation d’une deuxième version du Protocole a été approuvé par le T-CY le 8 juin 2017Note de bas de page 51. Le protocole prévoit des dispositions visant à accroître l’efficacité de l’EJ (un régime simplifié pour les demandes d’EJ ayant trait aux abonnés, aux ordonnances de communication internationales et à la coopération directe entre les autorités judiciaires dans les demandes d’EJ), ainsi que des dispositions permettant une collaboration directe avec les fournisseurs de services d’autres territoires de compétence en ce qui concerne les demandes de renseignements sur les abonnés, les demandes de conservation et les demandes urgentes.

Le Canada joue un rôle important dans la rédaction du Deuxième Protocole additionnel. Deux séances plénières et de quatre à six séances de rédaction par des experts sont prévues chaque année. On a produit dix documents conceptuels qui clarifient des problèmes précis et, le cas échéant, proposent d’éventuelles dispositions de traité. Le Canada a pris en charge la rédaction de deux des documents conceptuelsNote de bas de page 52.

Traitement des demandes d’entraide juridique

La Loi sur l’entraide juridique en matière criminelle (LEJMC) confère au Canada le pouvoir légal d’obtenir des ordonnances judiciaires pour le compte d’États signataires d’accords d’entraide juridique avec le Canada. Il s’agit notamment de traités bilatéraux et de conventions multilatérales contenant des dispositions pour une EJ. Le Canada est également en mesure de conclure des ententes administratives visant des cas particuliers, et limitées dans le temps en vertu de la LEJMC afin d’aider les États non signataires à obtenir une EJ, notamment en ce qui concerne l’obtention d’éléments de preuve numériques du Canada. La LPCCC a apporté des changements importants à la LEJMC en y incorporant bon nombre des nouveaux pouvoirs d’enquête qui ont été ajoutés au Code criminel, permettant ainsi au Canada de fournir des éléments de preuve aux partenaires étrangers en vertu de ces dispositions dans des circonstances appropriées. Les représentants du GEI ont fait remarquer que la LPCCC et les modifications connexes apportées à la LEJMC ont procuré plusieurs avantages au processus d’EJ. Les principales modifications concernaient les dispositions ayant trait aux mandats pour un dispositif de localisation et aux mandats pour un enregistreur de données de transmission ainsi que les ordonnances de communication (ordonnances d’obtention des éléments de preuve) et l’inclusion des ordres et ordonnances de conservation dans le Code criminel, qui peuvent faire l’objet de requêtes par les autorités policières nationales et étrangères. Les nouvelles dispositions donnent au juge d’EJ qui délivre l’ordonnance ou le mandat le pouvoir discrétionnaire de faire abstraction de la tenue d’une audience distincte appelée « audience d’envoi », qui constitue généralement une exigence procédurale du processus d’EJ. Cette simplification du processus est importante étant donné qu’est souvent urgente l’obtention de dossiers au moyen de mandats pour un dispositif de localisation et de mandats pour un enregistreur de données de transmission ou en vertu de l’un des nouveaux pouvoirs d’ordonnance de communication. En somme, la LPCCC a modifié le Code criminel et la LEJMC de sorte que les ordonnances de communication et les ordres et ordonnances de conservation ajoutées au Code criminel sont maintenant disponibles pour faciliter les enquêtes à l’étranger.

Le Canada a signé des traités bilatéraux d’EJ avec 35 pays et a également ratifié plusieurs conventions internationales contenant des dispositions sur l’EJ, dont la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée et la Convention des Nations Unies contre la corruptionNote de bas de page 53. La ratification par le Canada de la Convention sur la cybercriminalité du Conseil de l’Europe a attiré de nombreux nouveaux partenaires d’EJ, et ce nombre ne cesse de croître.

Le GEI de Justice coordonne toutes les demandes d’EJ présentées par le Canada et celles présentées au Canada. Pour traiter les demandes d’EJ, le GEI consulte les organismes d’application de la loi et les poursuivants canadiens et étrangers, ainsi que les autorités centrales d’autres pays. Le GEI examine les demandes et s’assure que les pièces justificatives et les éléments de preuve sont suffisants pour répondre aux exigences du traité et à celles du droit canadien, et que les autorisations requises ont été délivrées. On s’attendait à ce que le volume de demandes d’EJ augmente à la suite de l’adoption de la LPCCC et de la ratification de la Convention de Budapest. Le GEI tient des statistiques sur le nombre de demandes d’EJ présentées au Canada (entrantes) et par le Canada à l’étranger (sortantes). Sur un total d’environ 1 050 demandes d’EJ actives entrantes en 2017-2018, 43 % d’entre elles (soit 448 demandes) avaient trait à l’obtention d’éléments de preuve numériques. Le nombre total de demandes d’EJ a augmenté considérablement au fil des ans.

Le tableau 3 présente des statistiques sur le nombre de demandes d’EJ présentées pour obtenir des éléments de preuve numériques traitées par le GEI de Justice au cours de la période visée par l’évaluation.

Tableau 3: Nombres de demandes d’entraide juridique entrantes et sortantes sollicitant des éléments de preuve numériques
Année Nombres de demandes d’EJ entrantes sollicitant des éléments de preuve numériques traitées par le GEI Nombres de demandes d’EJ sortantes sollicitant des éléments de preuve numériques présentées par le GEI
En vertu de la Convention de Budapest En vertu d’autres traités et ententes administratives Total En vertu de la Convention de Budapest En vertu d’autres traités et ententes administratives Total
2015-2016 0 405 405 0 97 97
2016-2017 10 354 364 0 128 128
2017-2018 14 434 448 1 113 114

Le nombre total de demandes d’EJ entrantes visant l’obtention d’éléments de preuve numériques a fluctué au cours de la période de trois ans, atteignant un sommet de 448 demandes en 2017-2018. Le volume des demandes sortantes est beaucoup plus faible et a également fluctué au cours des trois années. Plusieurs représentants des organismes canadiens d’application de la loi ont déclaré qu’ils éviteront le long processus d’EJ, si possible. Bien que l’on ait l’impression que le processus d’EJ est relativement lent dans de nombreux pays, le Conseil de l’Europe ne compile pas de statistiques sur le temps que prennent les États signataires pour traiter les demandes d’EJ.

Relativement peu de demandes sont reçues en vertu de la Convention de Budapest, car les parties utilisent d’abord les traités existants et les autres conventions. Comme il a été mentionné précédemment, le Canada a conclu des accords bilatéraux avec de nombreux pays et a ratifié plusieurs conventions multilatérales.

Les statistiques du GEI indiquent qu’un peu plus de quatre mois sont nécessaires pour l’exécution des demandes d’EJ entrantesNote de bas de page 54. Les représentants du GEI ont fait remarquer que bon nombre des demandes simples provenant de pays ayant des systèmes juridiques similaires sont exécutées dans un délai plus court. La nature des demandes présentées dans le cadre de l’EJ devient de plus en plus complexe. Les demandes provenant de pays ayant des systèmes semblables, comme les États-Unis, sont généralement plus simples; les demandes ponctuelles provenant d’autres pays peuvent prendre plus de temps, car le pays peut ne pas connaître les exigences juridiques et procédurales du Canada, et aura besoin de conseils pour collaborer avec le Canada. En outre, il peut y avoir des problèmes de traduction, notamment. Le Canada connaît également des retards dans l’obtention d’éléments de preuve numériques d’autres pays.

Le financement fourni par l’Initiative PE21S a permis au GEI d’améliorer la gestion des demandes d’EJ. Le GEI a créé et doté une unité cyber d’EJ. De nombreux outils de formation ont été mis au point, notamment un guide étape par étape de l’EJ affiché sur le site Web public du GEI, ainsi que des guides d’introduction à la LPCCC en ce qui a trait au processus d’EJ et à la façon d’obtenir la conservation obligatoire des données. Les ébauches de demande sont communiquées à l’autorité compétente canadienne dès le début, de sorte que toute lacune ou question nécessitant des éclaircissements puisse être transmise à l’autorité centrale étrangère. La vaste campagne de sensibilisation menée par le GEI a également contribué à améliorer le fonctionnement général du processus d’EJ.

Enfin, le Canada est réputé être en conformité avec les dispositions d’EJ de la Convention de Budapest. Le Conseil de l’Europe (par l’intermédiaire de son Comité T-CY) a effectué trois séries d’évaluations du niveau de conformité de chaque État signataire. Le rapport d’évaluation de 2017Note de bas de page 55 souligne que le Canada a mis en œuvre plusieurs pratiques exemplaires, comme l’établissement d’un point de contact 24 heures sur 24, 7 jours sur 7, pour les demandes d’EJ, la tenue d’une base de données sur les demandes d’EJ, l’établissement d’une cyber-unité au sein de l’autorité centrale (JUS-GEI), l’acceptation des demandes par voie électronique, et la tenue actualisée d’un site Web public complet fournissant des conseils de fond aux autorités étrangères sur la façon de présenter des demandes d’EJ efficaces. Des informateurs clés internationaux ont déclaré que d’autres pays peuvent bénéficier de l’expérience du Canada.

L’approche de la politique étrangère du Canada envers la cybercriminalité

Les ressources fournies à AMC (deux ETP en tout) par l’Initiative PE21S ont permis aux fonctionnaires de se concentrer sur le travail nécessaire pour aider à faire en sorte que le Canada adopte une approche intégrée et uniforme en matière de politique étrangère à l’égard de la cybercriminalité. AMC a mené des consultations et coordonné des activités interministérielles pour appuyer le travail en matière de politique étrangère. Les représentants d’AMC coordonnent la participation active du Canada aux initiatives internationales de lutte contre la cybercriminalité. Ce travail se déroule sur plusieurs tribunes, dont le G7, l’Office des Nations Unies contre la drogue et le crime, l’Organisation des États américains (OEA) et le Conseil de l’Europe.

Comme il a été mentionné précédemment, le Canada joue un rôle de premier plan en ce qui concerne le soutien à la Convention de Budapest. Les informateurs clés internationaux ont fait remarquer que la contribution du Canada a augmenté considérablement au cours des dernières années. Le fait de contribuer à l’application de la Convention exige un effort considérable. Des représentants fédéraux assistent aux réunions semestrielles du Comité de la Convention sur la cybercriminalité (T-CY), participent aux quatre à six séances de rédaction du protocole, ainsi qu’à la conférence périodique « Octopus »Note de bas de page 56. Un représentant de Justice a été élu au T-CY en 2016 et a été nommé pour un deuxième mandat en 2018. Le Canada joue également un rôle actif dans la promotion de la Convention auprès des pays qui ne l’ont pas encore ratifiée.

Bien que cela ne soit pas directement lié à l’Initiative PE21S, le Canada est réputé très mobilisé envers le travail du Centre européen de lutte contre la criminalité (EC3) d’Europol. Europol a mis en place l’EC3 en 2013 afin de renforcer les mesures prises par les forces de l’ordre envers la cybercriminalité dans l’Union européenne (UE) et ainsi aider à protéger les citoyens, les entreprises et les gouvernements européens contre la cybercriminalité. Le Canada, par l’entremise de la GRC, est membre du Groupe de travail conjoint sur la cybercriminalité qui traite les cas de cybercriminalité les plus importants qui touchent les États membres de l’UE. Un agent de liaison de la GRC est affecté à l’EC3 à La Haye, aux Pays-Bas; le Canada ajoutera en outre un deuxième effectif pour 2019-2020. Le Canada est considéré comme un chef de file dans la lutte contre l’exploitation sexuelle des enfants en ligne. Il est également un joueur à part entière dans « l’équipe du Web invisible » d’EC3.

Soutien du renforcement des capacités

L’Initiative PE21S affecte un petit montant (250 000 $ par année) pour augmenter le financement accordé à un projet dans le cadre du Programme d’aide au renforcement des capacités de lutte contre la criminalité d’AMC. Ce projet, mené par l’OEA, offre un soutien au Comité interaméricain contre le terrorisme afin d’offrir une formation technique aux intervenants en cybersécurité dans 26 États signataires d’Amérique latine et des Antilles.

4.2.5. Effets non prévus

Les principaux intervenants représentant les FST ont fait remarquer que le fait de se conformer aux ordonnances des tribunaux a une incidence réelle sur les coûts et estiment que cette incidence n’a pas été prise en compte lors de la rédaction des modifications législatives. Comme il a été mentionné précédemment, les FST demandent au GC de présenter un projet de loi prévoyant une indemnisation pour les coûts engagés.

Les principales répercussions inattendues relevées par les informateurs clés se rapportent aux conséquences de l’arrêt Spencer en 2014 et ne sont pas spécifiquement liées à la mise en œuvre des pouvoirs d’enquête liés à l’Initiative PE21S. Toutefois, elles ont affecté la façon dont ces pouvoirs sont utilisés. Par exemple, les FST ne fournissent plus de renseignements sur les abonnés aux organismes d’application de la loi sur une base volontaire (sauf en cas de circonstances contraignantes), et exigent plutôt une ordonnance générale de communication. Par conséquent, le nombre d’ordonnances de communication signifiées aux FST est probablement beaucoup plus élevé que ce à quoi l’on s’attendait au moment de la conception des modifications législatives.

4.3. Conception

4.3.1. Gestion horizontale de l’Initiative PE21S

L’Initiative PE21S a été bien coordonnée. Le plan d’activités de l’Initiative PE21S a fait l’objet d’une préparation rigoureuse et l’Initiative a évolué comme prévu.

Les représentants de l’Initiative PE21S interrogés ont indiqué que l’Initiative était bien coordonnée. Ils ont déclaré que l’analyse de rentabilisation du projet de l’Initiative PE21S avait fait l’objet d’une préparation rigoureuse. Il ressort clairement des constatations présentées dans le présent chapitre que l’Initiative a évolué comme prévu.

L’un des partenaires fédéraux a indiqué qu’il aimerait avoir plus d’information sur le travail effectué par d’autres représentants de l’Initiative PE21S en appui à l’Initiative. On a demandé s’il y a lieu de créer un groupe de travail interministériel sur la cybercriminalité; il a toutefois été souligné qu’un nouveau comité interministériel a été constitué dernièrement pour répondre à ce besoin.

Une stratégie de mesure du rendement a été élaborée au début de l’Initiative pour appuyer l’évaluation. Bien que quelques représentants de l’Initiative PE21S aient remarqué la présence de difficultés lors de la collecte des données en raison des limites d’extraction de l’information des systèmes de gestion des dossiers, ils ont été en mesure de fournir l’information requise sur une base annuelle.