Projet de loi C-46 : Demandes de communication de dossiers à la suite de l'arrêt Mills, examen de la jurisprudence

2. Contexte

2. Contexte

On entend par « communication » la responsabilité de la Couronne d'échanger de l'information avec l'accusé ainsi que toute responsabilité d'une tierce partie de respecter le droit de l'accusé à une défense pleine et entière; c'est le terme qu'on utilisera généralement dans le présent examen. Dans l'affaire de la Cour suprême de 1991 R. c. Stinchcombe, la Cour a établi qu'« il ne faut refuser de divulguer aucun renseignement s'il existe une possibilité raisonnable que la non-divulgation porte atteinte au droit de l'accusé de présenter une défense pleine et entière[9] ». Cette règle a été rapidement contestée dans la jurisprudence qui a suivi sur deux points : certains types de renseignements peuvent-ils être exemptés de la communication; et le droit à une défense pleine et entière peut-il être appliqué contre de tierces parties?

Comme la juge L'Heureux-Dubé l'a indiqué dans l'affaire O'Connor

« lorsqu'un accusé ne peut pas présenter une défense pleine et entière […] parce qu'il lui est impossible d'obtenir des renseignements qui sont essentiels à sa défense, il importe peu que ces renseignements soient en la possession de l'État ou en celle d'un tiers[10] ».

2.1 Projet de loi C-46

La question de la communication de dossiers de tiers a intéressé beaucoup de gens au milieu des années 90. Gordon Kirkby, secrétaire parlementaire du ministre de la Justice, s'est adressé à la Chambre des communes au cours de discussions sur une motion concernant la deuxième lecture du projet de loi C-46. Il a souligné qu'environ deux ans auparavant, le ministre de la Justice avait été informé de cas où l'on avait demandé accès à des dossiers personnels.

Certains détracteurs du projet de loi C-46 prétendent que cette mesure législative n'est qu'une réaction primaire à la décision rendue par la Cour suprême en décembre dernier dans l'affaire O'Connor. Ce n'est pas le cas. La tendance à réclamer la communication de dossiers personnels est apparue il y a déjà plusieurs années et a été portée à l'attention du ministre de la Justice en juin 1994, lorsqu'il a rencontré des groupes nationaux de défense des droits des femmes.

Le ministre a amorcé un vaste processus de consultations il y a deux ans afin d'examiner en profondeur l'étendue du problème, les répercussions sur les victimes d'agressions sexuelles et les solutions possibles. Ont participé aux consultations des groupes de femmes réclamant l'égalité, des défenseurs des droits des victimes, des fournisseurs de services, des avocats de la défense, des procureurs de la Couronne et les procureurs généraux provinciaux. Le processus de consultation a commencé avant les audiences de la Cour suprême dans l'affaire O'Connor et s'est poursuivi après[11].

Le projet de loi C-46 a découlé d'une grande consultation qui avait commencé avant l'audition de l'affaire O'Connor à la Cour suprême et après la divulgation de la décision. Le Comité permanent de la justice et des questions juridiques de la Chambre des communes a tenu plusieurs séances en mars 1997 et entendu de nombreux témoins. Des représentants de groupes de femmes ont appuyé le projet de loi, mais demandé des modifications pour accroître la protection des plaignants. L'Association canadienne pour la santé mentale a également appuyé le projet de loi avec une modification. La Criminal Lawyers' Association de l'Ontario et le Conseil canadien des avocats de la défense n'ont pas donné leur appui.

Ceux qui étaient contre le projet de loi ont soutenu que les plaignants hésitaient à déclarer des cas d'agression sexuelle lorsque de nombreux cas se trouvaient devant les tribunaux et également, citant la preuve empirique, qu'un grand nombre d'allégations d'agression sexuelle étaient fausses et qu'il était donc essentiel que l'on évalue la crédibilité par l'accès aux dossiers[12]. Toutefois, la preuve empirique de Statistique Canada a mis en lumière le faible taux de déclaration[13]. D'autres éléments de preuve présentés au Comité ont révélé une situation dans le sillage de l'affaire O'Connor qui, selon certains groupes de femmes, porterait de plus en plus à confusion, les tribunaux des premières instances semblant appliquer le critère de la « pertinence vraisemblable » de l'affaire O'Connor à la communication « de plein droit » du dossier à la défense[14].

Les témoins qui ont pris la parole devant le Comité et qui ont appuyé le projet de loi C-46 ont parlé des mythes et des stéréotypes concernant les agressions sexuelles lorsque la crédibilité du plaignant est mise en doute et que sa vie privée est envahie à tous égards. Le projet de loi C-46 visait à trouver un équilibre entre les droits de l'accusé et ceux du plaignant. Cet équilibre suppose des compromis entre des droits concurrentiels et peut différer selon les circonstances particulières de chaque cas.

Le Préambule du projet de loi C-46 établit les principes qui sous-tendent les dispositions. Le Préambule situe les modifications dans le contexte de la violence faite aux femmes et aux enfants dans la société canadienne et du grave tort social que cause une telle violence. On y mentionne en partie que

« le Parlement du Canada reconnaît que la violence a des effets […] néfastes sur les chances d'égalité des femmes et des enfants au sein de la société et sur leurs droits à la sécurité de leur personne, à la vie privée ou au même bénéfice de la loi […][15] ».

Il est intéressant de souligner que le premier exemple de la référence explicite à l'égalité comme soutien constitutionnel de la législation pénale se trouve dans le Préambule du projet de loi C-49, document législatif qui a également promulgué des modifications des dispositions législatives sur les agressions sexuelles. Le Préambule du projet de loi C-46 a été cité dans la décision Mills[16] et « fait partie du texte et en constitue l'exposé des motifs[17] ». Dans une étude clé réalisée récemment, un avocat de plaignants a toutefois souligné à l'égard des demandes de communication de dossiers que le renvoi au préambule ne semble pas peser lourd dans la balance dans l'argumentation sur les demandes lorsque la pertinence est un élément essentiel[18].

Le Préambule et les dispositions pertinentes (articles 278.1 à 278.91) du Code criminel se trouvent à l'annexe A.

Les dossiers inclus dans ces demandes sont définis à l'article 278.1 :

Pour l'application des articles 278.2 à 278.9, « dossier » s'entend de toute forme de document contenant des renseignements personnels pour lesquels il existe une attente raisonnable en matière de protection de la vie privée, notamment : le dossier médical, psychiatrique ou thérapeutique, le dossier tenu par les services d'aide à l'enfance, les services sociaux ou les services de consultation, le dossier relatif aux antécédents professionnels et à l'adoption, le journal intime et le document contenant des renseignements personnels et protégé par une autre loi fédérale ou une loi provinciale. N'est pas visé par la présente définition le dossier qui est produit par un responsable de l'enquête ou de la poursuite relativement à l'infraction qui fait l'objet de la procédure.

Pour déterminer si un dossier devrait être communiqué, l'article 278 établit le processus en deux étapes. D'abord, l'accusé doit prouver que le dossier est « vraisemblablement pertinent quant à un point en litige ou à l'habileté d'un témoin à témoigner » et que « la communication du dossier sert les intérêts de la justice[19] ». Pour prendre cette décision, le juge prend en considération les effets bénéfiques et préjudiciables qu'entraînera sa décision, d'une part, sur le droit de l'accusé à une défense plein et entière et, d'autre part, sur le droit à la vie privée et à l'égalité du plaignant ou du témoin[20].

La disposition prévoit ensuite que le juge doit prendre en considération huit facteurs, notamment les suivants :

  1. le droit de l'accusé à une défense pleine et entière;
  2. sa valeur probante;
  3. l'attente raisonnable au respect de son caractère privé;
  4. la question de savoir si la communication du dossier reposerait sur une croyance ou un préjugé discriminatoire;
  5. le préjudice possible à la dignité ou à la vie privée de la personne à laquelle se rapporte le dossier;
  6. l'intérêt qu'a la société à ce que les infractions d'ordre sexuel soient signalées;
  7. l'intérêt qu'a la société à ce que les plaignants, dans les cas d'infraction d'ordre sexuel, suivent des traitements;
  8. l'effet de la communication sur l'intégrité du processus judiciaire[21].

Dans la décision Mills, la Cour a déclaré que tous les facteurs susmentionnés n'exigent pas que le juge entreprenne une évaluation définitive et approfondie de chacun des facteurs, mais qu'ils servent plutôt de liste de vérification des différents facteurs qui peuvent entrer en jeu lorsqu'il s'agit de prendre une décision au sujet de la communication du dossier[22].

Les demandes sont présentées au juge de première instance pour éviter les demandes à l'enquête préliminaire et pour établir des critères plus solides de communication. La demande écrite doit exposer de quelle façon le dossier est « vraisemblablement pertinent quant à un point de litige ou à l'habileté d'un témoin à témoigner » et la communication du dossier est « nécessaire dans l'intérêt de la justice ». Un certain nombre de motifs sont inclus, qui ne respectent pas les critères de la « pertinence vraisemblable » :

  1. l'existence d'un dossier; le fait que le dossier peut contenir une déclaration antérieure incompatible;
  2. le fait que le dossier peut se rapporter à la véracité du témoignage du plaignant ou du témoin étant donné que celui-ci a suivi un traitement;
  3. le fait que le dossier est susceptible de contenir d'autres allégations quant à des abus sexuels;
  4. le fait que le dossier se rapporte à la réputation sexuelle[23].

Compte tenu des tensions au sujet de la question et de l'équilibre qu'il faut établir entre les droits de l'accusé et ceux du plaignant, il semblait inévitable que la loi soit contestée devant les tribunaux[24]. Vu le manque de certitude en ce qui concerne la constitutionnalité des dispositions, un appel de la Cour du Banc de la Reine de l'Alberta dans l'affaire R. c. Mills a été rapidement entendu par la Cour suprême du Canada.

2.2 R. c. Mills

Dans le cas de l'arrêt R. c. Mills, la Cour suprême est revenue sur sa décision dans l'affaire O'Connor et a confirmé l'opinion de la minorité selon laquelle les principes de la justice fondamentale qui accordent à l'accusé le droit à une défense pleine et entière ne comprennent pas le droit à la preuve qui détournerait la recherche de la vérité inhérente à une procédure judiciaire. Le défendeur, Brian Mills, était accusé d'attouchements sexuels (un chef d'accusation) et d'agression sexuelle (un chef d'accusation). Les crimes ont présumément été commis en 1995 lorsque la plaignante avait 13 ans. Au procès, M. Mills a demandé la communication de l'ensemble des dossiers et notes thérapeutiques concernant la plaignante. Le juge de première instance a soutenu que les dispositions du projet de loi C-46 violaient les droits du défendeur en vertu de l'article 7 de l'alinéa 11d) et a déclaré la loi inconstitutionnelle.

La décision a reconnu que le droit à la vie privée est le plus visé lorsqu'un dossier concerne des aspects de l'identité individuelle d'une personne ou lorsque la confidentialité est essentielle à une relation de thérapie ou de confiance. Elle a maintenu le critère établi dans l'article 278.1 qui vise à empêcher que les mythes, les stéréotypes et les hypothèses générales au sujet des plaignants et que des catégories de dossiers ne constituent le seul fondement d'une ordonnance qui serait par ailleurs non justifiée. La décision Mills intègre une analyse d'égalité dans son examen des objectifs de recherche de la vérité de la procédure judiciaire[25].

2.3 Documentation secondaire

Bien des écrits portent sur la législation sur les agressions sexuelles et, en particulier, les modifications qui ont été apportées dans le contexte canadien au cours des années 90. Les chercheurs de diverses disciplines et ayant différents points de vue ont commenté et analysé les modifications législatives et plusieurs décisions de la Cour suprême du Canada. Même si la présente étude n'a pas fait un examen exhaustif de la documentation, nous avons retenu quelques textes pour illustrer les différents points de vue.

Par exemple, avant l'affaire Mills, le professeur de droit Bruce Feldthusen a critiqué le jugement O'Connor et souligné que « la Cour pourrait bien avoir approuvé la communication à un juge uniquement de plein droit[26] ». Les mémoires présentés au Comité pendant les audiences sur le projet de loi C-46 ont certainement appuyé cette prévision, la preuve révélant que la communication au juge était fréquente[27].

La professeure de droit Karen Busby a entrepris un examen des causes portant sur les dossiers pour le compte du ministère de la Justice après la décision O 'Connor et avant la décision Mills[28]. Busby constate les mêmes limites que celles relevés dans la présente étude, c'est-à-dire qu'on ne peut déterminer si les demandes sont pratique courante du côté de la défense, la fréquence réelle de la communication de dossiers au juge ou à la défense ni les tendances générales quant aux motifs de la communication[29]. Globalement, elle a conclu que « le défendeur a obtenu (ou s'est vu refuser) la communication du dossier dans environ 50 % des cas examinés avant et après l'entrée en vigueur du projet de loi C-46[30] ».

La professeure Lise Gotell spécialiste de l'étude des femmes s'est penchée sur la jurisprudence liée aux projets de loi C-46 et C-49 dans le cadre d'une analyse du discourt féministe[31]. Elle soutient que même si la décision Mills a été louangée, elle est contradictoire et interprète l'article 278 d'une façon qui mine sa signification et son intention. Selon Gotell, [traduction] « le discours sur les droits prévus à la Charte est envahissant [32] » dans le cas du critère de la pertinence vraisemblable lorsque le droit à un procès équitable l'emporte sur la considération des besoins et des intérêts du plaignant et sur la prise en compte des préjudices qu'il peut subir. Gotell se montre critique face à ce que déclare la cour au sujet de la protection des renseignements personnels et elle soutient que, à la base de cette discussion, il y a [traduction] « une conception hautement individualiste et atomistique des préoccupations du plaignant[33] ». La décision individualise le plaignant, qui n'est pas vu comme quelqu'un qui vit différentes relations fondées sur le pouvoir et le contrôle; qui plus est, elle empêche en partie d'en arriver à une [traduction] « version des choses qui fait autorité[34] ».

D'autres auteurs, notamment la professeure Jamie Cameron[35], critiquent la décision Mills à la lumière du prétendu renversement du raisonnement de la Cour dans l'affaire O'Connor. Elle soutient que le fait, pour la Cour, de s'en remettre à l'importance accordée par le Parlement aux consultations dans le cadre de la procédure législative révèle que le processus de consultation menant au projet de loi C-46 était limité et favorisait les groupes qui revendiquent l'égalité des femmes. Steve Coughlan soutient à l'égard de la relation entre les tribunaux et l'assemblée législative que « la Cour a interprété de son mieux la loi conformément à son jugement antérieur dans l'affaire O'Connor[36] ».

Avant la décision Mills, beaucoup de choses ont été écrites sur le projet de loi C-46, comme le texte rédigé par le professeur de droit David Paciocco, qui a critiqué le projet de loi C-46 et soutenu qu'il ne survivrait pas à une contestation constitutionnelle, car il nie à l'accusé le droit à une défense pleine et entière[37]. Du point de la défense, l'affaire Mills a suscité beaucoup de discussions. On a notamment remis en question la déférence de la Cour à l'égard du Parlement[38].

La professeure Cameron a rédigé un rapport pour le compte du ministère de la Justice intitulé « La vie privée de la victime et le principe de la publicité des débats[39] ». Elle inclut un excellent examen de la jurisprudence sur le sujet et constate que presque exclusivement dans le contexte des procédures judiciaires dans les cas d'agression sexuelle, le statut des victimes d'acte criminel a radicalement changé en vertu de la Charte. C'est dans le contexte du conflit entre les droits de l'accusé et ceux du plaignant que la Cour suprême du Canada reconnaît un droit à la vie privée de la victime en vertu de l'article 7 de la Charte et place ce droit à égalité avec celui du défendeur à une défense pleine et entière. L'auteure estime qu'il s'agit d'un fait nouveau critique, vu l'importance de lier les préoccupations relatives à la vie privée qui sont soulevées à différents moments et pour diverses raisons dans le cadre des processus judiciaires relatives aux agressions sexuelles.

Il existe également plusieurs études socio-juridiques. Par exemple, Gotell cite une étude entreprise par des médecins travaillant au Sexual Assault Service de l'hôpital général de Vancouver où le taux de déclarations à la police a diminué de façon constante de 1993 à 1997. Les auteurs ne font pas de lien entre cette diminution et la hausse du nombre de demandes de communication du dossier[40]. Les chercheurs Margaret Denike et Sal Renshaw ont examiné la jurisprudence avant la décision Millset interrogé des professionnels de la santé et des services sociaux en Colombie-Britannique pour découvrir qu'il demeure en général un climat d'hostilité envers les plaignantes dans le cadre des procédures judiciaires relatives à des agressions sexuelles et que le projet de loi C-46 a très peu aidé[41]. Des recherches ont également été entreprises sur les pratiques de conservation des dossiers à des centres d'aide des victimes d'agression sexuelle[42].

Le ministère de la Justice a entrepris une recherche importante sur les sciences sociales qui portent principalement sur l'évaluation des répercussions de nombreuses modifications législatives apportées au cours des deux dernières décennies[43]. Un sondage mené auprès de survivants d'agression sexuelle a été mené en collaboration avec l'Association canadienne des centres contre les agressions à caractère sexuel (ACCACS). L'étude conclut notamment que des « femmes ont dit qu'elles refusaient de prendre le risque d'être de nouveau victimes en « étant examinées au microscope pendant le procès », en voyant leur vie personnelle exposée devant leur agresseur et d'autres personnes ou en voyant leurs renseignements personnels être utilisés contre elles[44] ». Les femmes ont indiqué que cette violation avait une incidence sur leurs relations thérapeutiques[45].

L'étude récente portait sur des entrevues en profondeur avec des professionnels de la justice pénale (juges, membres de la Couronne, avocats de la défense, agents de police, tiers responsables de la tenue des dossiers et avocats indépendants) à Ottawa et à Toronto au sujet de leurs perceptions concernant l'incidence des projets de loi C-46 et C-49[46]. Les résultats, même si on ne peut les généraliser, complètent notre examen de la jurisprudence et seront mentionnés dans tout le rapport. La section qui suit porte sur l'information statistique récente concernant les agressions sexuelles au Canada afin d'établir un contexte sur la prévalence des incidents déclarés et non déclarés.