Une typologie des crimes motivés par l'appât du gain

Annexe II : Le délit d'initiés : Un cas curieux

La typologie des crimes motivés par l'appât du gain aide non seulement à classifier ces crimes, mais elle permet aussi de se demander si un acte donné doit vraiment être considéré comme un crime. Prenons, par exemple, le cas du délit d'initiés.

Le délit d'initiés a d'abord été considéré comme étant infraction commise par les dirigeants de sociétés qui étaient sur le point de fusionner en tirant profit de cette information pour spéculer avant qu'elle ne soit rendue publique. La définition a par la suite été élargie pour inclure les employés des cabinets d'avocat chargés de planifier des fusions et acquisitions, les employés des banques d'affaires engagées dans leur financement, les journalistes au service des journaux financiers qui obtenaient des renseignements privilégiés et même les employés chargés de l'entretien qui ramassaient des notes jetées dans les poubelles. Si l'un d'eux utilisait de tels renseignements pour prévoir les fluctuations du cours d'un titre pour leur propre bénéfice, il était coupable de délit d'initié[25].

Dans la plupart des pays qui ont presque toujours sanctionné le délit d'initiés par l'imposition de quelque pénalité que ce soit, l'acte était considéré comme une infraction civile. C'est à la fin des années 70, avec l'affaiblissement du sentiment général de décriminalisation qui avait prévalu au cours des deux décennies précédentes, que le modèle moderne de criminalisation est apparu.

L'élément déclencheur semble avoir été une importante évolution de la nature des activités boursières. À partir des années 70 et jusqu'à la fin de la décennie suivante, la multiplication des cas de fusion et d'acquisition semble avoir donné le ton. Par exemple, il pouvait arriver qu'un initiateur d'offres publiques d'achat (OPA) lance, avec le concours d'un preneur ferme qui avait émis les obligations à haut risque nécessaires, une OPA hostile à l'égard de sociétés riches en liquidités, pour ensuite utiliser tout ce qu'il avait pu obtenir pour le prix consenti (trésorerie, produit de la vente des filiales rentables ou tout ce qui pouvait être récupéré grâce à la mise à pied des employés de bureau ou à la réduction de leur salaire) pour rembourser les prêts à taux d'intérêt élevé ayant servi à réaliser l'OPA. L'entreprise cible pouvait alors tenter de résister en rachetant ses propres parts, en les retirant du marché et en augmentant simultanément leur prix et, par conséquent, les coûts d'acquisition des parts en circulation. Elle pouvait obtenir l'aide des spécialistes du chantage à l'OPA qui, ayant eu vent de la tentative d'OPA, avaient acquis certains titres pour les offrir à la société visée en échange d'une énorme marge bénéficiaire. En cas d'échec de la stratégie défensive, les hauts dirigeants pouvaient habituellement négocier une prime de départ exorbitante. C'est dans ce contexte explosif que l'expression délits d'initiés a cessé d'être utilisée par les initiés du secteur financier et qu'elle a été intégrée au lexique public.

Normalement, les arbitragistes d'offres publiques d'achat acquièrent des parts en prévision de l'annonce de l'OPA, puis les vendent une fois que le cours a augmenté. À l'exception des occasions où les « arbitragistes » sont eux-mêmes à la source des rumeurs d'OPA pour conditionner le marché, le secret de leur réussite réside dans leur capacité de prévoir les OPA réelles. Pour ce faire, ils ont besoin d'un peu d'aide de la part des amis à l'interne, soit les amis des institutions bancaires d'investissement qui ont financé l'offre d'achat, du cabinet d'avocats qui a produit les documents, des imprimeurs qui ont produit les brochures de l'OPA et même, dans un cas particulier, d'un psychiatre qui a soutiré des renseignements à la conjointe d'un cadre au cours d'une thérapie. À part la conjointe du cadre, les amis qui ont donné des conseils obtiennent habituellement leur part de bénéfices. Grâce aux renseignements appropriés, l'arbitragiste exécute deux opérations : acheter des actions de la société visée par l'OPA parce qu'elles augmenteront assurément et réduire ses parts dans la compagnie soumissionnaire qui, surchargée de dettes, verra possiblement le cours de son titre baisser[26]. C'est précisément ce type d'activité qui a engendré les grands scandales relatifs aux délits d'initiés au milieu des années 1980. Toutefois, malgré toutes ces tempêtes, le motif qui permettrait de justifier que le délit d'initiés soit considéré comme un crime n'est pas très clair.

Tout d'abord, dès que les délits d'initiés ont cessé d'être le seul fait des cadres des entreprises réellement concernées, la ligne séparant les « renseignements privilégiés » de la recherche normale de données par les investisseurs potentiels en vue d'acquérir des actions s'est estompée. (Si tous les investisseurs disposaient des mêmes renseignements, il n'y aurait pratiquement aucune différence au plan des attentes, et par conséquent, aucune négociation; dans de telles conditions, les marchés deviendraient restreints et inefficaces.) De plus, la question fondamentale ne porte plus sur la violation de l'obligation de fiduciaire. Elle porte maintenant simplement sur le fait que certaines personnes s'approprient des bénéfices légitimement considérés par d'autres personnes comme leur appartenant, simplement parce qu'elles ont deviné avec justesse les fluctuations des cours boursiers. Cette tendance à toujours essayer d'élargir la portée d'un mandat tout en éludant les principales questions d'ordre moral semble constituer un danger inhérent à toutes les tentatives d'utilisation du Code criminel à des fins de réglementation économique.

Cela étant dit, bien que le délit d'initiés ait été redéfini de manière à tenir compte de sa portée originelle, sa logique pourrait encore être mise en doute. Prenons, par exemple, le cas du délit d'initiés. Il ne s'agit pas d'un crime contre les personnes puisqu'il n'entraîne pas de transfert de biens forcé. Ce n'est pas non plus un crime axé sur le marché : l'objet de l'échange, à savoir des valeurs mobilières, est parfaitement légal. Ce n'est même pas un cas clair de crime commercial puisque le fait de négocier des titres en ayant le luxe de pouvoir tenir compte de renseignements privilégiés et dans le but de tirer parti de l'évolution du marché, laquelle est déterminée par des facteurs n'ayant pas lien entre eux, le fait de se livrer à une telle activité, donc, n'équivaut pas vraiment à provoquer cette évolution dans le but de l'orienter. Le délit d'initiés ne fait pas de victimes à proprement parler. Il ne s'agit pas d'un concours entre un prédateur et sa cible visant à profiter d'une richesse redistribuée de manière forcée ou frauduleuse mais plutôt d'une querelle entre deux groupes d'investisseurs au sujet d'une répartition de profits, soit le genre d'affaire qui devrait idéalement être réglée par un tribunal civil. À la bourse des valeurs comme à l'hippodrome, il ne faut jamais oublier que des conseils d'initiés peuvent procurer un avantage à la personne qui a les reçus mais si cette dernière ne met pas la machine en branle ou si le cheval n'est pas dopé, la réussite n'est jamais garantie.

De façon générale, il est difficile de ne pas avoir l'impression que les délits d'initiés ont été criminalisés, comme l'ont été auparavant les procédures antitrust, pour des raisons qui sont plus idéologiques qu'économiques. La loi antitrust a fait de la conspiration un acte criminel dans les limites de la négociation non pas pour garantir la concurrence – il existe de biens meilleurs moyens d'obtenir un tel résultat – mais parce que certaines pratiques commerciales menaçaient la légitimité politique du système de libre marché parce qu'elles paraissaient biaisées en faveur des « grandes entreprises »[27]. Le délit d'initiés semble également avoir été criminalisé pour rassurer les futurs investisseurs quant à la question de savoir si les marchés boursiers favorisent indûment certaines personnes au détriment des autres.


  • [25] Pour un examen des scandales qu'a connus Wall Street au milieu des années 1980 relativement à des délits d'intiés, voir R. T. Naylor, Hot Money and the Politics of Debt, 2nd Ed., Black Rose Books, Montréal, 1994, Postscript II.
  • [26] Ce processus est analysé dans R.T. Naylor, Hot Money and the Politics of Debt, 2nd Ed., Montréal, Black Rose Books, 1994, Postscript II.
  • [27] John Braithwaite, Corporate Crime in the Pharmaceutical Industry, Routledge, London, 1984, p. 159.
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