Le nouveau visage de l'emprisonnement avec sursis

2. L'emprisonnement avec sursis : L'approche canadienne à la réforme pénologique ou un autre saut dans l'inconnu (suite)

2. L'emprisonnement avec sursis : L'approche canadienne à la réforme pénologique ou un autre saut dans l'inconnu (suite)

2.4 Les affaires connexes

L'arrêt Proulx a réglé un certain nombre de difficultés qu'a engendrées l'ajout de l'art. 742.1 au Code criminel, mais il n'a pas rendu plus facile le rôle des juges. L'application de ces principes aux affaires réelles dont sont ordinairement saisis les tribunaux est difficile comme le montrent les affaires connexes publiées le même jour que l'arrêt Proulx. Dans l'arrêt Bunn[74], un cas d'abus de confiance et de vol par un avocat, la Cour suprême a confirmé l'emprisonnement avec sursis par un vote de cinq contre trois. Le fait que le délinquant était la seule personne à s'occuper de sa conjointe handicapée a constitué un facteur important qui militait contre une peine privative de liberté.[75] Dans R. c. L.F.W[76], les juges étaient également partagés sur la question de savoir s'il y avait lieu de confirmer un emprisonnement avec sursis pour un homme qui avait, plus de 25 ans auparavant, commis un attentat aux mœurs et des actes de grossières indécences sur une petite fille qui avait à l'époque entre 6 et 12 ans. Le délinquant n'avait commis apparemment aucune autre infraction depuis, il avait réussi à régler un problème d'alcoolisme et il avait de bons antécédents professionnels. Dans R. c. R.N.S[77], tous les juges étaient d'accord pour rétablir la peine d'emprisonnement de neuf mois imposée dans une affaire d'agression sexuelle et d'invitation à des attouchements sexuels commis sur une belle-fille qui avait entre cinq et huit ans. Dans l'affaire R. c. R.A.R.[78], il s'agissait d'une condamnation pour agression sexuelle et de deux condamnations pour voies de fait commises sur le lieu de travail par l'employeur sur une employée d'une vingtaine d'années. Le juge L'Heureux-Dubé et cinq autres juges ont fait droit à l'appel et rétabli la peine d'emprisonnement d'un an imposée auparavant. Dissident, le juge en chef Lamer aurait confirmé le sursis à l'emprisonnement de neuf mois avec détention à domicile et participation à un traitement pour les délinquants sexuels, même s'il a fait remarquer qu'un emprisonnement avec sursis d'une durée plus longue aurait été préférable. En fin de compte, ce n'est que dans les arrêts Bunn et L.F.W. que les emprisonnements avec sursis ont été confirmés, avec toutefois de fortes dissidences. Dans les trois autres cas, une peine d'emprisonnement a été substituée au sursis, même si cette peine a été suspendue puisque l'emprisonnement avec sursis avait déjà été purgé et que la Couronne ne demandait pas l'infliction d'une peine supplémentaire.

2.5 L'emprisonnement avec sursis, l'al. 718.2e) et les délinquants autochtones

Quelques semaines après l'arrêt Proulx, la Cour suprême a prononcé l'arrêt Wells[79], qui appliquait les principes énoncés dans l'arrêt Proulx et dans l'al. 718.2e) tel qu'interprété dans l'arrêt Gladue[80] au cas d'un délinquant autochtone qui avait été déclaré coupable d'agression sexuelle. La victime, une Autochtone de 18 ans, était inconsciente au moment de l'agression et aucun élément de preuve n'indiquait qu'il y avait eu pénétration. Wells avait été condamné au départ à un emprisonnement de 20 mois. La Cour d'appel de l'Alberta a maintenu le refus du juge de première instance de prononcer le sursis à l'emprisonnement, malgré la présence de nouvelles preuves établissant que le délinquant participait à un programme communautaire de lutte contre l'alcoolisme et son intention de participer à un programme en résidence dès qu'une place se libérerait. Pour la Cour suprême, la question à trancher était l'importance à accorder à l'objectif de justice corrective, compte tenu de la gravité de l'infraction. Le juge Iacobucci s'en est remis à l'évaluation effectuée par le juge de première instance et a conclu, au nom de la Cour : « Il était loisible au juge qui était chargé de déterminer la peine de donner préséance aux principes de dénonciation et de dissuasion en raison de la gravité du crime reproché » .[81] Il a également fait remarquer que les infractions de nature particulièrement violente et grave entraîneront plus souvent une peine d'emprisonnement, mais que cela ne veut pas dire que le juge ne peut privilégier un objectif correctif, en particulier si les circonstances indiquent que la collectivité a décidé de lutter contre le type d'infractions en cause. L'on peut déduire ici qu'il pensait à un exemple comme Hollow Water et la réponse que cette collectivité a apportée aux agressions sexuelles.[82]

En procédant à une analyse détaillée de l'arrêt Wells, on constate que le juge qui envisage d'imposer l'emprisonnement avec sursis à un délinquant autochtone doit suivre les étapes suivantes :

  1. L'examen préliminaire de la possibilité d'imposer une condamnation avec sursis et probation et une peine d'incarcération dans un pénitencier et le rejet de ces peines parce qu'elles sont inappropriées.
  2. L'évaluation de la gravité de l'infraction commise en tenant compte du préjudice causé et du degré de responsabilité du délinquant.
  3. La prise en compte judiciaire des « facteurs systémiques et contextuels qui ont contribué aux difficultés auxquelles font face les Autochtones, tant au sein du système de justice pénale que dans la société en général » .
  4. Une analyse de la situation particulière du délinquant, notamment des éléments indiquant que la collectivité a pris des initiatives pour appliquer les principes de la justice corrective à des problèmes sociaux particuliers.

Les avocats et les rapports présentenciels constituent les principales sources d'information concernant la situation du délinquant, mais le juge est également tenu de faire lui-même enquête sur ces aspects.[83] Si la peine appropriée est une peine d'emprisonnement de moins de deux ans, le juge peut ensuite déterminer, après avoir examiné les facteurs no 2 et 4 ci-dessus, s'il y a lieu d'ordonner le sursis à l'emprisonnement accompagné de conditions appropriées.

2.6 La compréhension du mécanisme prévu en cas de manquement aux conditions

Il y a un aspect de l'emprisonnement avec sursis qui n'a guère fait l'objet de commentaires dans l'arrêt Proulx; il s'agit du mécanisme complexe mis sur pied par l'art. 742.6 pour sanctionner les manquements aux conditions des ordonnances de sursis. Il ne fait en effet l'objet que de quelques brèves remarques. Tout d'abord, le juge en chef Lamer note que les manquements aux conditions du sursis peuvent être établis selon la prépondérance des probabilités et il prend soin d'ajouter qu'il ne se prononce pas sur la constitutionnalité de l'allégement du fardeau qu'assume la Couronne.[84] Deuxièmement, et peut être plus important encore, il déclare que d'après lui le manquement aux conditions du sursis à l'emprisonnement devrait être sanctionné plus sévèrement que la violation d'une ordonnance de probation.[85] Cela est conforme à l'approche générale qui consiste à établir une différence entre l'emprisonnement avec sursis et la probation en prévoyant pour la première mesure un élément punitif plus prononcé. Il poursuit cependant en disant qu' « il devrait y avoir présomption [que le délinquant] doit… purger le reste de sa peine en prison » en cas de manquement à une des conditions.[86] Ce deuxième bref commentaire au sujet des conséquences du manquement aux conditions du sursis n'est pas accompagné d'autre explication si ce n'est qu'il est « plus grave » que les conséquences d'une violation d'une ordonnance de probation parce qu'il constitue une « menace permanente d'incarcération » . Cette conception, si elle était suivie, aurait un effet important sur la proportionnalité des peines puisqu'elle risque d'augmenter, au delà de ce que l'infraction initiale pouvait justifier, la restriction apportée à la liberté du délinquant, y compris les périodes d'incarcération.

Il existe toutefois certaines raisons pour lesquelles les cours d'appel pourraient qualifier les commentaires formulés à ce sujet d'obiter dicta dépourvus de force obligatoire et ainsi ne pas appliquer la présomption d'incarcération. Premièrement, les éléments du mécanisme applicable en cas de manquement ne sont pas véritablement analysés dans l'arrêt Proulx et ils brillent par leur absence dans le résumé des propositions générales.[87] Deuxièmement, l'arrêt Proulx ne fait pas état des modifications de 1999[88], qui ont changé la structure générale de ce mécanisme, l'exécution de l'ordonnance étant suspendue dès qu'il y a allégation de manquement à ses conditions. Troisièmement, les modifications de 1999 contiennent des dispositions particulières[89] qui touchent les mesures prises après la constatation d'un manquement pour restreindre davantage la liberté du délinquant et qui concernent donc la proportionnalité. Ces dispositions n'ont pas été soumises au tribunal dans l'affaire Proulx. Tous ces éléments indiquent que l'arrêt Proulx n'est pas une décision qui devrait faire autorité sur la question des manquements. La Cour suprême a démarré un projet de création d'une nouvelle peine intermédiaire qu'il va falloir intégrer au processus de sanction des manquements prévu par la loi. Cette partie du projet n'a pas été réalisée avec l'arrêt Proulx.

L'article 742.6 a été sensiblement modifié en 1999 pour répondre aux critiques portant sur le fait que le mécanisme de sanction de manquements avait pour effet de réduire l'emprisonnement avec sursis parce qu'il n'en suspendait pas l'exécution pendant qu'un tribunal examinait les allégations de manquement. Cette lacune a maintenant été comblée. Le premier élément du mécanisme de sanction exige la tenue rapide d'une audience, à savoir dans les 30 jours de l'arrestation du délinquant pour le prétendu manquement (avec ou sans mandat) ou du prononcé d'une ordonnance obligeant le délinquant à comparaître.[90] Une fois saisi du manquement, le tribunal peut ajourner l'instance pour des périodes raisonnables jusqu'à ce qu'il se soit prononcé sur le prétendu manquement. Un tribunal compétent au lieu où le manquement est présumé avoir été commis ou au lieu où le délinquant a été arrêté peut être saisi du prétendu manquement. L'emprisonnement avec sursis est suspendu à partir de la délivrance d'un mandat, de l'arrestation sans mandat ou, si le délinquant est sous garde pour une autre raison, à partir du prononcé d'une ordonnance imposant au délinquant de comparaître pour répondre au manquement aux termes de l'al. 742.6(1)d). Le sursis est suspendu jusqu'à ce que le tribunal se soit prononcé sur le manquement. Cependant, pendant la période de suspension, si le délinquant n'est pas détenu sous garde, le par. 742.6(11) prévoit que les conditions initiales continuent à s'appliquer en attendant la décision sur le manquement. Les éléments de preuve tendant à établir le prétendu manquement doivent figurer dans le « rapport écrit de l'agent de surveillance » accompagné le cas échéant des « déclarations signées des témoins » .[91] Le rapport est recevable en preuve à l'audience pourvu que le délinquant en ait reçu copie et un préavis de l'intention de produire ce rapport;[92] le délinquant peut toutefois, avec l'autorisation du tribunal, exiger la comparution de l'agent de surveillance et des témoins dont les déclarations signées figurent au rapport.[93]

La disposition centrale de ce mécanisme est le par. 742.6(9) qui précise les éléments essentiels, le fardeau de la preuve et les sanctions possibles :

Le tribunal peut, s'il est convaincu, par une preuve prépondérante, que le délinquant a enfreint, sans excuse raisonnable dont la preuve lui incombe, une condition de l'ordonnance de sursis…

Il est difficile d'imaginer une façon plus rapide d'ordonner l'incarcération. Ce processus est très semblable à celui de la révocation de la libération conditionnelle. Le fardeau de la preuve a été ramené à la preuve prépondérante et la preuve de l'existence d'une excuse raisonnable incombe au délinquant. On pourrait certes soutenir que l'art. 742.6 est contraire à la présomption d'innocence et au « fil d'or » de la trame pénale qui oblige la Couronne à établir la culpabilité au delà de tout doute raisonnable, tel que le garantit l'al. 11d) de la Charte, mais deux cours d'appel se sont prononcées sur cette question et ont rejeté l'argument.[94]

Le paragraphe 742.6(9) précise également les conséquences que peut avoir la constatation judiciaire d'un manquement :

Le tribunal peut :

  1. ne pas agir;
  2. modifier les conditions facultatives;
  3. suspendre l'ordonnance et ordonner :
    1. d'une part, au délinquant de purger en prison une partie de la peine qui reste à courir,
    2. d'autre part, que l'ordonnance s'applique à compter de la libération du délinquant, avec ou sans modification des conditions facultatives;
  4. mettre fin à l'ordonnance de sursis et ordonner que le délinquant soit incarcéré jusqu'à la fin de la peine d'emprisonnement.

Conformément aux commentaires formulés dans Proulx au sujet de la « présomption d'incarcération » , le tribunal peut ordonner l'incarcération du délinquant pour une partie ou pour la durée entière du reliquat de la peine. Il est important de noter ici qu'à la suite de l'allégation de manquement, il est possible que le délinquant ait été mis en détention ou, s'il se trouve dans la collectivité, ait fait l'objet de conditions, l'emprisonnement avec sursis étant toutefois suspendu. Dans ces deux cas, la liberté du délinquant est restreinte davantage, élément dont il faut tenir compte pour déterminer les conséquences à donner au manquement. Pour que la mesure prise par le juge soit équitable et proportionnelle, il faudrait que celui-ci envisage d'accorder au délinquant un crédit sur la peine à imposer pour tenir compte de la suspension de l'ordonnance, conformément aux par. 742.6(14)[95] et 742.6(16)[96]. Le juge tient compte de la gravité du manquement et de la gravité de l'infraction initiale pour évaluer la durée de la peine d'emprisonnement qui aurait pu être prononcée, de façon à éviter que le délinquant ne subisse, du fait de la suspension de l'emprisonnement avec sursis, une restriction excessive à sa liberté. Cet aspect joue un rôle très important si la durée de l'emprisonnement avec sursis est sensiblement supérieure à celle de la peine d'emprisonnement qui aurait pu être prononcée en ses lieu et place.

2.7 La formulation d'une politique pénologique telle qu'elle ressort de l'arrêt Proulx

Le lecteur qui examine l'arrêt Proulx a le sentiment que la Cour suprême a essayé de faire marche arrière. L'auteur du jugement s'interroge sur la façon dont l'art. 742.1 et les dispositions connexes pourraient s'intégrer dans le régime des peines du Code après que ces dispositions y figurent déjà. En fin de compte, il semble que nous soyons revenus à l'époque où l'on discutait du mérite d'une nouvelle peine intermédiaire - une peine qui ne viserait pas uniquement la réinsertion sociale comme la probation, une mesure qui aurait un certain aspect punitif, mais qui ne déboucherait pas, du moins dans un premier temps, sur l'incarcération du délinquant. C'est une discussion légitime. Elle devrait toutefois être tenue par une assemblée législative, et non pas par un tribunal, parce que son acceptation par cette instance entraînerait probablement l'octroi de ressources qui en garantiront le succès, ou du moins qui favoriseront un tel succès.

L'arrêt Proulx a créé une nouvelle sanction intermédiaire. Elle ressemble un peu à une probation intensive et également à une libération conditionnelle instantanée prononcée par un tribunal. Cette mesure peut être suspendue et révoquée de façon relativement expéditive, sans que s'applique la norme de la preuve au delà de tout doute raisonnable. Cette mesure offre bien sûr des avantages par rapport à un régime de peines qui ne comprendrait pas l'emprisonnement avec sursis tel que défini dans Proulx. Il est toutefois possible de prévoir que l'arrêt Proulx aura un certain nombre de répercussions :

  1. le recours à l'emprisonnement avec sursis diminuera;
  2. la durée des ordonnances de sursis sera prolongée;
  3. les ordonnances vont contenir des conditions plus rigoureuses, en particulier la détention à domicile;
  4. les cours d'appel vont hésiter à intervenir dans ces questions;
  5. les manquements une fois établis vont entraîner davantage de peines d'emprisonnement pour des périodes plus longues.

Le juge en chef Lamer voulait, dans Proulx, faire en sorte que l'emprisonnement avec sursis ne recouvre pas un domaine qui était auparavant celui des peines non privatives de liberté, mais il est possible que la sanction qui en est résultée ait débordé sur des domaines situés de l'autre côté. Surtout, il n'existe aucun motif d'espérer que les gouvernements vont fournir les ressources nécessaires pour que l'on puisse surveiller l'exécution de cette nouvelle sanction intermédiaire assortie de conditions restrictives.

Si l'on revient à l'énigme initiale (dans quel cas n'est-il pas nécessaire qu'une peine de prison soit purgée en prison), la réponse se trouve peut-être dans le fait que le choix entre l'emprisonnement avec sursis et l'emprisonnement porte sur le besoin de dénonciation. Il faut favoriser l'emprisonnement avec sursis sauf si la réalisation de l'objectif de dénonciation l'emporte sur les objectifs de réadaptation. Les questions importantes sont donc les suivantes :

  1. L'infraction en cause, même si elle fait partie d'une catégorie qui exige habituellement la dénonciation, a-t-elle été commise dans des circonstances qui atténuent le besoin de dénonciation?
  2. Serait-il inéquitable pour le délinquant, en raison de sa situation personnelle, ou pour des tiers de cibler sur le délinquant la réprobation sociale?
  3. Existe-t-il des éléments indiquant que la réprobation sociale peut se manifester autrement que par l'incarcération?

La question de savoir si cette approche est compatible avec l'arrêt Proulx et si elle va fournir aux juges un meilleur cadre d'analyse mérite un débat. En l'absence d'autres précisions et compte tenu de la retenue dont les cours d'appel doivent faire preuve, le sort des délinquants dépendra de la façon dont leur juge apprécie la gravité de l'infraction et le risque de récidive qu'ils représentent. Lorsque les juges vont exécuter les tâches complexes analysées dans l'arrêt Proulx, ils devront éviter soigneusement que certains biais ne privilégient certains délinquants par rapport à d'autres. Ils doivent également être sensibles à la volonté du législateur de réduire le recours à l'incarcération, comme réponse facile et généralisée, chaque fois que les conditions d'application de l'art. 742.1 l'autorisent, conformément aux principes et aux objets de la détermination de la peine.