Le Financement de l'aide juridique à partir de l'approche acheteur-fournisseur

2. Caractéristiques d'une approche fondée sur l'intérêt mutuel pour le financement de l'aide juridique

La question un du Cadre de référence appelle l'énumération des caractéristiques d'une approche fondée sur l'intérêt mutuel en matière d'aide juridique. La documentation actuelle sur l'aide juridique ne décrit aucun modèle formel reflétant une telle approche. Les soi-disant modèles mixte, salarié et de bienfaisance, de même que le programme d'aide juridique (Patterson : 1991), reflètent essentiellement des modèles de prestation de services. Ils font allusion à des régimes d'aide juridique dans le cadre desquels les avocats fournissent des servies juridiques ou, dans le cas du modèle de « bienfaisance », aux motifs de la prestation de services d'aide juridique par des avocats. Mais cette classification ne tiennent pas compte des dimensions des systèmes d'aide juridique liées à la politique de l'État. Elle ne permet pas d'établir si un régime est « généreux » ou « mesquin » (Regan 1993 : 000), s'il a recours aux techniques de la nouvelle gestion publique (NGP), ou s'il privilégie la prise de décision ou l'affectation de ressources centralisée, décentralisée, unilatérale ou consultative. [3]

L'approche fondée sur l'intérêt mutuel est implicite dans l'histoire des régimes modernes d'aide juridique selon Cappelletti (1972) et dans la description que font Cappelletti et Garth des nouveaux régimes nationaux d'après-guerre mis en place sous l'effet de la « première vague » d'initiatives visant à assurer l'égalité juridique (1978: 21). Mais il s'agit de conceptualisations historiques et apolitiques qui ne tiennent pas compte de l'importance du principe de mutualité socio-juridique qui caractérise les régimes modernes d'aide juridique. La documentation en matière de politique ou de gestion gouvernementale est aussi muette sur ce sujet. On n'y trouve ni une description d'un modèle d'approche fondée sur l'intérêt mutuel, ni les caractéristiques de l'application d'une telle approche dans le cadre d'un système d'aide juridique.

Les approches fondées sur l'intérêt mutuel ne sont pas spécifiques du domaine de l'aide juridique. L'histoire de la politique gouvernementale regorge d'exemples. Les institutions et la politique des États qui privilégient la social-démocratie comptent une pléthore d'exemples d'approches fondées sur l'intérêt mutuel pour résoudre les complexités de l'administration de programmes sociaux dans un État moderne. Les institutions politico-juridiques du fédéralisme en sont un exemple, tout comme l'expression particulière des relations entre les gouvernements centraux et les gouvernements d'États ou de provinces, par exemple le fédéralisme coopératif de l'Australie à la fin des années 1970 et au début des années 1980 (Jones 1983). L'approche à niveaux multiples fondée sur un partenariat social en matière de gouvernance de l'Union européenne constitue un exemple contemporain d'une approche fondée sur l'intérêt mutuel (Commission on the European Communities 2001: 11 et suiv.). L'examen de telles exemples, comme le système d'aide juridique australien en vigueur de 1976 à 1996, met en lumière trois caractéristiques communes de l'approche fondée sur l'intérêt mutuel dans le cadre de projets de politique gouvernementale.

La première caractéristique tient à l'aspect idéologique du projet. L'approche fondée sur l'intérêt mutuel repose sur des relations entre l'État et les intervenants désignés par l'état, par invitation ou par obligation, marquées par la réciprocité, l'accord mutuel et la coopération à tous les niveaux. Cela ne signifie pas que l'État et les autres participants doivent souscrire à un seul objectif ou à un objectif commun, ou qu'ils ne divergeront pas sur l'orientation de l'orientation d'un projet ou l'affectation des ressources à celui-ci. Cette approche exige toutefois l'accord mutuel des intervenants sur les objectifs fondamentaux d'un projet, d'abord sur le plan de ses fonctions sociales, puis sur les moyens, principes directeurs ou instruments qui permettront l'exercice de ces fonctions dans le cadre d'actions sociales. Dans le cadre d'une approche fondée sur l'intérêt mutuel en matière d'aide juridique, par exemple, le législateur, le gouvernement, le milieu juridique et les autres parties intéressées conviennent ou reconnaissent, tout au moins, que les fonctions sociales de l'aide juridique ont pour objet de satisfaire les besoins d'aide juridique, de représentation et de conseil, et que l'institution socio-juridique de l'aide juridique doit établir les principes directeurs de la politique en ce domaine.

La deuxième caractéristique commune des approches fondées sur l'intérêt mutuel tient à leur dimension culturelle. L'accord généralisé sur les objectifs fondamentaux favorise l'expression des attentes réciproques quant aux objectifs d'un projet en particulier d'une part, et à la réalisation de ces objectifs d'autre part. On s'attendrait ainsi à ce qu'un système d'aide juridique fondé sur l'intérêt mutuel soit effectivement une entreprise collective mobilisant les gouvernements, les organismes d'aide juridique et le milieu juridique. En Australie, par exemple, le régime national avant 1996 était officiellement reconnu en tant que « partenariat » entre les gouvernements, les commissions d'aide juridique, les CCJ et le milieu juridique privé (National Legal Aid Advisory Committee 1990 : 108- 110). La notion de « collectivité d'aide juridique » englobait aussi cet idéal de partenariat social financé par l'État, mais reposant sur l'entente mutuelle, des valeurs fondamentales communes et la confiance. Dans toute approche à succès fondée sur l'intérêt mutuel, la culture collective va plus loin que la rhétorique habituelle liée au mutualisme. Les participants qui ne relèvent pas de l'État expriment leurs attentes quant aux buts et aux responsabilités et s'emploient à la réalisation des objectifs d'un projet de politique gouvernementale. En Australie, par exemple, l'approche fondée sur l'intérêt mutuel en matière d'aide juridique a engendré la transformation de commissions d'aide juridique, de CCJ et de barreaux en organismes décentralisés, proactifs et indépendants, réclamant le droit de participer au processus d'élaboration de politiques et de prise de décision concernant la mobilisation de ressources. Cette transformation s'est avérée avantageuse pour le régime national comme on le signale dans la réponse à la question trois ci-après, bien qu'elle ait souvent incommodé le gouvernement fédéral et ses gestionnaires d'aide juridique.

Le partage des responsabilités opérationnelles et des fonctions constitue la troisième caractéristique commune de l'approche fondée sur l'intérêt mutuel. La culture propre à une initiative collective à laquelle il a été fait allusion ci-dessus façonne, dans une mesure plus ou moins large, l'administration et les institutions d'un projet de politique gouvernemental. Ainsi, on s'attendrait à ce que des organismes gouvernementaux compétents et des fonctionnaires adoptent des techniques de prise de décision et d'affectation de ressources englobantes et fondées sur la consultation. Il reste à savoir si de telles approches coopératives ont été prévues ou si elles représentent une réaction pratique aux attentes personnelles des intervenants suscitées par une approche fondée sur l'intérêt mutuel. L'influence que le gouvernement fédéral a concédé aux réunions des PDG des commissions d'aide juridique des États et des territoires relativement à ses intérêts dans le cadre du régime national d'aide juridique de l'Australie dans les années 1980 est un exemple d'une telle approche.

On s'attendrait aussi que les institutions qui ont adopté une approche fondée sur l'intérêt mutuel refléteraient un esprit de l'initiative collective, soit officieusement dans le cadre de réunions entre les représentants du gouvernement central et des gouvernements régionaux et d'organismes, par exemple les réunions des directeurs australiens [4], soit officiellement par l'entremise des mécanismes administratifs formels du système. En Australie, par exemple, le régime national prévoyait au début une commission d'origine législative composée de membres nommés par le Law Council of Australiam et l'Australian Council of Social Service ("ACOSS") pour veiller aux intérêts du Commonwealth relativement au régime national d'aide juridique (Commonwealth Legal Aid Commission Act 1977, art.5). Il s'agissait de faire en sorte que les intérêts d'une seule partie exercent une influence prépondérante sur le plan de la politique et d'autres projets. (Attorney-General's Department 1985: 22-3). Divers ensembles d'intérêts - Commonwealth, États, milieu juridique, organismes de bien-être social et d'aide juridique - ont successivement assuré leur représentation au Commonwealth Legal Aid Council et au National Legal Aid Advisory Committee ("NLAAC") dans les années 1980s [5]. Ces droits de quasi-propriété ont aussi reconnus dans les lois des États et des territoires concernant les commissions d'aide juridique. Dans l'État de Victoria, par exemple, l'article 4 de la Legal Aid Act 1978 stipulait que le conseil d'administration devrait comprendre des personnes nommées par le Commonwealth, l'état, les associations juridiques, les barreaux et le Council of Social Service. Par la suite, certains États ont même pris des dispositions pour assurer la représentation des CCJ.

L'approche fondée sur l'intérêt mutuel en matière d'aide juridique se distingue de son application dans le cadre de projets comparables de politique gouvernementale. Comme on l'a mentionné plus haut, les prémisses idéologiques d'une telle approche en matière d'aide juridique gravitent autour de l'institution socio-juridique de l'aide juridique. En conséquence, une approche fondée sur l'intérêt mutuel n'entraïne pas simplement la réplique des politiques d'État que l'on retrouve à la base d'autres projets de bien-être social comme le soutien du revenu, la santé et l'éducation. C'est que l'institution socio-juridique de l'aide juridique est antérieure à l'État providence qui est apparu au XXe siècle. Certains prétendent que les racines de l'aide juridique remontent au Moyen-Âge, sinon à l'ancien temps (Cappelletti 1972 : 347). De toute façon, l'institution socio-juridique de l'aide juridique d'après-guerre au Canada et en Australie était le fruit de l'actualisation juridique et de l'acceptation des systèmes juridiques modernes de l'époque anglo-coloniale au milieu du XIXe siècle. [6]

On s'attendrait à ce qu'il existe une description formelle d'une institution qui compte au minimum 150 ans d'existence, mais tel n'est pas le cas. L'institution moderne de l'aide juridique souffre de ce qu'Abel appelle une « incohérence de valeurs » (1985 : 485). Même au sommet de l'expansion des systèmes d'aide juridique après la guerre, personne ne pouvait décrire clairement les fondements de l'aide juridique en tant que telle. En Australie, par exemple, les législateurs du XXe siècle, les procureurs généraux, les représentants du milieu juridique et les avocats décrivaient l'aide juridique à tour de rôle comme une institution socio-juridique visant à protéger les droits d'origine législative des pauvres, à promouvoir l'égalité universelle d'accès à la justice, à réaliser l'égalité de la justice pour les riches et les pauvres sans distinction, à promouvoir la justice sociale ou à réaliser les aspirations professionnelles des avocats et maintenir leurs privilèges professionnels (Fleming, 1999).

Malgré tout, il est généralement convenu que l'institution socio-juridique de l'aide juridique comporte trois éléments. Le premier représente la réaction du milieu juridique et de la société au problème des démunis pour ce qui est de l'accès aux avocats (Cappelletti 1972 : 347. Le deuxième tient à la perception selon laquelle le milieu juridique doit veiller au fonctionnement de l'institution. En 1918, par exemple, un procureur général d'un État australien prévoyait que les avocats participeraient à un nouveau régime d'aide juridique. À son avis, ils feraient « ce que les médecins font déjà dans les hôpitaux.[une] personne démunie frappée d'une maladie ou qui veut une opération ne se voit pas refuser les services des médecins les plus éminents de Sydney » [traduction](Hall 1918: 2271). Le troisième élément tient au fait qu'on s'attend à ce que les avocats participent au fonctionnement de l'institution de l'aide juridique parce qu'ils sont membres de la profession pertinente. Cette participation faisait partie du contrat intervenu entre les professions juridiques et l'État et la société anglo-coloniale du XXe siècle (voir 8.0, ci-après). En 1943, par exemple, un autre procureur général australien a fait observer que « la profession d'avocat est une profession et il y a tout lieu de s'attendre à ce que ses membres procurent le même niveau de service social que ceux des autres professions » [traduction] (Martin 1943: 2714).

L'autre caractéristique distinctive de l'approche fondée sur l'intérêt mutuel tient au fait que l'institution socio-juridique de l'aide sociale en constitue le modèle prédominant. Ses principes et l'orientation implicite des services des avocats sont imbriqués dans la philosophie législative et les mécanismes juridiques d'un réseau d'aide juridique. En Australie, par exemple, les fonctions originales des commissions d'aide juridique des États et des territoires reposaient sur la prémisse qu'il revenait naturellement à la profession juridique de fournir des services d'aide juridique. Dans l'État de Victoria, par exemple, le paragraphe 9(1) de la Legal Aid Act 1978 stipulait que la fonction de la commission d'aide juridique consistait à fournir des services juridiques à partir de son propre effectif ou en « prenant les dispositions pour assurer la prestation de services par l'entremise d'avocats de pratique privée dont les honoraires seraient assumés en tout ou en partie par la Commission » [traduction]. La loi a aussi enchâssé autrement le rôle de la profession juridique. Le paragraphe 4(3), par exemple, stipule que le président de la Victoria Legal Aid Commission soit un juriste comptant au minimum sept ans d'expérience. La loi stipulait aussi que deux autres membres de la Commission devaient être nommés par le barreau. En pratique, jusqu'à six des neuf membres de la Commission seraient des membres de la profession juridique, soit des juges, des avocats en exercice ou des fonctionnaires juridiquement qualifiés.

L'influence de l'intérêt mutuel se manifestait aussi dans d'autres volets du régime d'aide juridique australien. En effet, la loi protégeait le rôle de la profession juridique, intégrant ainsi les hypothèses d'un marché professionnel protégé implicite dans les relations entre la profession juridique et l'État à partir du milieu du XXe siècle (voir Q. 7; Paterson, 1988, 1993 & 1996). Dans l'exercice de leurs fonctions en vertu de la loi, les commissions d'aide juridique des États et des territoires devaient veiller à :

La loi sur l'aide juridique protégeait aussi d'autres droits revendiqués par la profession juridique. Dans l'État de Victoria, une personne admissible à l'aide juridique pouvait sélectionner un avocat en exercice à partir d'une liste d'avocats. Le privilège juridique accordé au client s'étendait aux bénéficiaires de l'aide juridique, qu'ils soient plaideurs ou défendeurs, ce qui entraïnait une relation avocat-client assujettie au secret professionnel, peu importe que l'avocat soit un avocat de pratique privée ou à l'emploi d'une commission d'aide juridique.