Lignes directrices facultatives en matière de pensions alimentaires pour époux - Juillet 2008

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12. LES EXCEPTIONS

Les formules sont destinées à produire des résultats appropriés dans la majorité des cas. Celles qui sont décrites aux chapitres 7 et 8 ont été conçues pour couvrir un large éventail de cas courants. Il y aura cependant des cas inhabituels ou qui sortent de l'ordinaire, à l'égard desquels les formules produiront des résultats incompatibles avec les facteurs et les objectifs des pensions alimentaires prévus dans la Loi sur le divorce. La seule manière d'obtenir des résultats appropriés consistera alors à s'écarter des formules.

Dans le contexte des Lignes directrices facultatives, le terme « exceptions » renvoie aux possibilités d'écart par rapport aux résultats qui se situent dans les fourchettes de montants et de durées des pensions alimentaires pour époux prévues par les formules. Les exceptions représentent la dernière étape de l'établissement d'une pension alimentaire dans les cas visés par les formules. Les formules offrent deux autres possibilités, abordées plus haut, permettant de modeler les pensions alimentaires afin de répondre aux conditions précises de cas individuels. Premièrement, les fourchettes de montants et de durées laissent une grande marge de manœuvre, à l'intérieur des fourchettes, pour un rajustement de la pension alimentaire en regard des faits particuliers d'une affaire donnée (chapitre 9). Deuxièmement, la restructuration offre un moyen supplémentaire d'augmenter le montant et la durée au-dessus des fourchettes ou de les diminuer en dessous de celles-ci (chapitre 10). Les exceptions ne devraient être invoquées que lorsque aucun de ces deux moyens ne peut apporter une solution satisfaisante au regard des faits inhabituels d'un cas particulier.

Comme nous l'avons souligné tout au long de ce document, ces Lignes directrices facultatives sont non officielles et non contraignantes. En principe, il est possible de ne pas tenir compte des résultats des formules chaque fois qu'ils sont jugés inappropriés. La possibilité de s'écarter des résultats produits par les formules aurait fort bien pu être laissée à l'évaluation au cas par cas, sans qu'il soit nécessaire d'élaborer des catégories spécifiques d'exceptions. À notre avis cependant, il était important, pour maintenir l'intégrité des Lignes directrices facultatives, que nous proposions de définir et de dresser une liste d'exceptions. Seuls les avantages systémiques de l'uniformité, de la prévisibilité et de l'équité inciteront les personnes intéressées à utiliser les fourchettes des formules. Avec le souci de préserver les principes d'uniformité et de prévisibilité, nous avons donc décidé que des exceptions devaient être énoncées, permettant ainsi de baliser les possibilités de s'éloigner du résultat produit par les formules.

Nous admettons d'emblée que toute liste d'exceptions détaillée, quelle qu'elle soit, ne pourra jamais être exhaustive. Il y aura toujours des situations de fait uniques et inhabituelles dans les cas de pensions alimentaires pour époux, comme en droit de la famille en général. Mais il existe des catégories bien connues de cas épineux qui surviennent assez régulièrement pour qu'une exception puisse à la fois en reconnaître l'existence et offrir certaines orientations en vue de leur solution. Conformément aux principes juridiques traditionnels, le fardeau de la preuve devrait incomber à l'époux qui entend bénéficier de l'une de ces exceptions.

Depuis la publication de l'Ébauche de proposition, nous avons été surpris de constater que les avocats et les juges ont omis de recourir aux exceptions prévues dans les formules. Dans cette version définitive, nous avons donc décidé de regrouper les exceptions dans un même chapitre, en donnant de plus amples précisions sur leur utilisation possible. Nous avons aussi ajouté quelques nouvelles exceptions, à la suite des commentaires que nous avons reçus depuis la publication de l'Ébauche de proposition. Pour faciliter les choses, nous dresserons d'abord la liste de toutes les exceptions avant de les aborder tour à tour :

1. La situation financière difficile pendant la période provisoire
2. Le remboursement de dettes
3. Les obligations alimentaires antérieures
4. La maladie et l'invalidité
5. L'exception compensatoire dans le cas de mariages de courte durée sans enfant
6. Le répartition des biens (Colombie-Britannique)
7. Les besoins essentiels/les difficultés : la formule sans pension alimentaire pour enfant et la formule du payeur gardien
8. Les revenus non imposables de l'époux payeur
9. Le parent n'ayant pas la responsabilité première des enfants qui assume son rôle parental selon la formule du payeur gardien;
10. Les besoins spéciaux d'un enfant ;
11. L'article 15.3 de la Loi sur le divorce: montants peu élevés, compensation inappropriée selon la formule avec pension alimentaire pour enfant.

12.1 La situation financière difficile pendant la période provisoire

Nous avons placé cette exception en tête de liste car c'est la première qui sera généralement évoquée. Une exception peut parfois être nécessaire pour des raisons financières particulières pendant la période provisoire. Il n'est pas toujours possible à la séparation des époux d'ajuster rapidement les conditions économiques du ménage. L'un des époux a peut-être de grosses dépenses, bien souvent fixes (du moins à court terme), probablement pour se loger ou rembourser des dettes. Les fourchettes obtenues à partir des formules couvriront la plupart du temps ces cas exceptionnels, mais des difficultés peuvent surgir si le mariage est plus court ou si le revenu est plus faible, ou si les biens n'ont pas encore été répartis. Une fois la maison vendue ou après le déménagement de l'époux ou le refinancement des dettes, les pensions alimentaires provisoires pourront être rajustées aux montants des formules.

Les quelques exe m ples ci-dessous illustrent comment cette exception pourrait fonctionner.

Les « situations financières difficiles » pendant la période provisoire comprendront normalement des dépenses relatives à une hypothèque ou à des dettes, notamment dans le cadre de la formule avec pension alimentaire pour enfant lorsque les époux ont très souvent atteint la limite de leur capacité de payer après la séparation. Mais il peut y avoir d'autres types de « situations financières difficiles » pendant la période provisoire, comme nous le verrons dans l'exemple suivant.

Même si nous avons ajouté plus bas une autre exception au titre des « besoins essentiels/difficultés » pour la formule sans pension alimentaire pour enfant, il vaut mieux recourir à cette exception provisoire pour répondre à des besoins à plus court terme ou purement transitoires. L'exception au titre des « besoins essentiels/difficultés » ne devrait être envisagée qu'à l'étape du procès ou de la détermination initiale, après un examen complet de toute la preuve, y compris l'octroi d'un montant en vertu de l'exception provisoire.

12.2 Le remboursement des dettes

L'existence de dettes matrimoniales n'a pas nécessairement de répercussion sur les pensions alimentaires pour époux. Les dettes sont souvent prises en compte de façon suffisante lors du partage des biens, en réduisant le montant à diviser. Toutefois, lorsqu'un couple dispose d'une valeur nette négative (c'est-à-dire que le passif est supérieur à l'actif), l'attribution du remboursement des dettes peut avoir un effet considérable sur la capacité de payer.

Si le payeur est tenu de payer une part disproportionnée des dettes, il est possible que les montants de pension alimentaire calculés selon la formule doivent être quelque peu réduits. La réduction pourrait ne s'appliquer qu'à une période précise, en fonction du solde à payer. À la fin de cette période, la pension alimentaire pourrait être automatiquement ramenée à l'intérieur de la fourchette ou, dans certains cas, un examen de la situation pourrait être ordonné à ce moment-là. À l'inverse, même si c'est moins souvent le cas, il se peut qu'un époux bénéficiaire ait besoin d'un montant de pension alimentaire au-dessus du seuil supérieur de la fourchette afin de rembourser des dettes familiales.

Mais si l'actif est supérieur aux dettes, il y a peu de raisons d'y voir une exception fondée sur les dettes, étant donné que la partie responsable des dettes aura généralement le capital nécessaire ou d'autres éléments d'actif suffisants.

Nous pouvons préciser les limites de cette exception en partie grâce aux commentaires que nous avons reçus depuis la publication de l'Ébauche de proposition :

• le total des dettes familiales doit dépasser le total de l'actif familial, ou les dettes du payeur doivent dépasser ses avoirs;
• les dettes en question doivent être des « dettes familiales »;
• les remboursements doivent être « excessivement ou inhabituellement élevés ».

Chacune de ces précisions mérite d'être commentée.

Dans tous les régimes de propriété, cette exception relative à la pension alimentaire pour époux peut s'appliquer lorsque le total des dettes familiales dépasse le total du patrimoine familial. Dans certains régimes canadiens toutefois, les tribunaux ont la possibilité d'attribuer des biens spécifiques à l'un des époux, de sorte qu'il est possible qu'un époux se retrouve avec un actif net alors que l'autre se retrouvera avec les dettes familiales. Dans de tels régimes, l'exception au titre du remboursement des dettes devrait s'appliquer lorsqu'un des époux se retrouve avec une « dette nette ».

Les dettes doivent être des « dettes familiales », c'est-à-dire des dettes prises en compte dans le partage du patrimoine familial ou des dettes engagées pour subvenir aux besoins de la famille durant la cohabitation.

De plus, les fourchettes des formules peuvent généralement tenir compte du remboursement des dettes, et ce n'est que si ces remboursements sont « excessivement ou inhabituellement élevés » qu'il est nécessaire de s'écarter des fourchettes et de faire une exception. Cette condition signifie que le débiteur doit au préalable avoir déployé tous les efforts raisonnables pour refinancer la dette et réduire le montant des remboursements.

12.3 Les obligations alimentaires antérieures

L'obligation de verser une pension alimentaire à un ex-époux ou à des enfants issus d'une relation antérieure aura une incidence sur la pension alimentaire à verser à un époux ultérieur. En règle générale, les tribunaux ont adopté la démarche selon laquelle la première famille passe en premier, sous réserve d'une exception très restreinte pour les payeurs qui gagnent un revenu peu élevé. Selon la jurisprudence actuelle, les tribunaux établissent le montant de la pension alimentaire au profit d'un deuxième époux en prenant en compte les obligations alimentaires antérieures ainsi que le budget du payeur.

Nous avons créé une exception au titre de ces obligations alimentaires antérieures. Le plus souvent, l'obligation alimentaire antérieure vise une pension alimentaire pour enfant, mais la pension alimentaire pour époux peut aussi être visée après un long premier mariage et un deuxième mariage de plus courte durée.

Dans la vaste majorité des cas, l'obligation alimentaire antérieure signifie qu'un montant doit être versé à une autre partie. Mais il peut arriver qu'un époux ait la garde d'un enfant qui n'est pas un « enfant issu du mariage ». Le parent gardien dans cette situation a tout autant une « obligation alimentaire antérieure » qu'un époux payeur. Nous avons modifié cette exception après la publication de l'Ébauche de proposition pour tenir compte de cette réalité.

12.3.1 L'obligation alimentaire antérieures selon la formule sans pension alimentaire pour enfant

Dans les cas d'obligations alimentaires antérieures, le revenu brut de l'époux payeur devra être rajusté pour tenir compte de ces obligations, avantde calculer l'écart des revenus bruts et d'appliquer les fourchettes de pourcentages à cet écart. Le rajustement d'une obligation alimentaire antérieure envers un époux est simple, puisque les pensions alimentaires pour époux se fondent sur les revenus bruts ou avant impôt : il suffit de déduire le montant de la pension alimentaire pour époux du revenu brut de l'époux, afin d'établir son revenu brut. Dans le cas d'une obligation alimentaire pour enfant antérieure, le calcul est un peu plus compliqué, puisque les pensions alimentaires pour enfants se fondent sur le revenu net ou après impôt : premièrement, il faut augmenter le montant de la pension alimentaire pour enfant pour qu'il reflète le taux marginal d'imposition du payeur à l'égard du montant payé, et ensuite déduire du revenu brut de l'époux le montant ainsi augmenté.

La déduction de cette obligation alimentaire antérieure a pour effet de réduire le revenu brut de l'époux payeur. Celui-ci aura donc un revenu moins élevé, l'écart des revenus bruts sera réduit et le montant de pension alimentaire pour le deuxième époux sera donc moindre.

12.3.2 Les obligations alimentaires antérieures selon la formule avec pension alimentaire pour enfant

L'obligation de verser une pension alimentaire à un époux précédent ou à des enfants d'un premier lit exigera un ajustement légèrement différent dans le cadre de cette formule, qui utilise le revenu net plutôt que le revenu brut de la formule sans pension alimentaire pour enfant. Dans le calcul du revenu individuel net disponible de l'époux payeur, cette exception exigera que tout montant de pension alimentaire versé à un époux précédent ou à des enfants d'un premier lit soit déduit, réduisant ainsi la somme des revenus individuels nets disponibles des époux actuels et réduisant aussi la part du payeur dans cette somme. Puisque nous utilisons le revenu net dans cette formule, il n'est pas nécessaire de « majorer » les montants de pension alimentaire pour enfant; les logiciels peuvent calculer la valeur après impôts du montant brut de pension alimentaire pour époux.

12.3.3 Les enfants d'un premier lit sous la garde de l'époux payeur

Lorsque, à la suite de la séparation, l'époux payeur a la garde d'un enfant né d'une relation antérieure, un enfant qui n'est pas un « enfant issu du mariage », il a un différent type d'« obligation alimentaire antérieure » envers cet enfant, qui n'est pas visée par une entente ou une ordonnance alimentaire, mais une obligation tout de même. Comme dans le cas des parents gardiens selon la formule avec pension alimentaire pour enfant, on peut estimer l'obligation alimentaire du parent gardien envers cet enfant en utilisant une montant « théorique » de pension alimentaire pour enfant, en se fondant sur le montant prévu aux tables des Lignes directrices. Dans certains cas, il pourra être nécessaire de faire d'autres ajustements pour tenir compte des montants payés par le parent gardien au titre des dépenses prévues à l'article 7.

12.4 La maladie et l'invalidité

La formule peut répondre à de nombreux cas de maladie ou d'invalidité. Le besoin d'une pension alimentaire à long terme ou illimitée pour le bénéficiaire constituera souvent la question centrale dans de tels cas. Selon les formules, une pension alimentaire illimitée (durée non précisée) serait possible après 20 ans de mariage ou en s'appuyant sur la « règle des 65 ». De plus, dans la plupart des mariages de moyenne à longue durée, avec ou sans enfant, les fourchettes de durées et de montants offrent une marge de manœuvre importante pour répondre adéquatement aux besoins d'un époux malade ou invalide. En pareille situation, l'invalidité sera un important facteur pour déterminer le montant et la durée à l'intérieur des fourchettes, comme nous l'avons déjà noté au chapitre 9.

Dans certains mariages de durée moyenne, à l'égard desquels la formule impose des délais, il peut être judicieux de recourir à la restructuration (chapitre 10). Selon celle-ci, le montant mensuel pourrait être réduit et la durée prolongée au-dessus du maximum, notamment lorsque la pension alimentaire pour époux permet de faire le pont jusqu'à la retraite, alors que s'ouvre le droit du bénéficiaire aux prestations de retraite et de vieillesse. Pour être efficaces, les montants de la pension alimentaire calculés selon la formule devraient être suffisamment importants pour que le montant mensuel réduit de la pension alimentaire soit raisonnable. L' exemple 7.8, le cas de Ginette et de Mario, où Mario souffre d'une maladie chronique à la fin de leur mariage de 15 ans, montre comment la restructuration peut répondre aux besoins d'un époux malade ou invalide.

Dans bien des cas cependant, ni l'étendue des fourchettes ni les possibilités accrues de la restructuration ne permettent de répondre adéquatement à des situations de maladie ou d'invalidité. Dans ces cas, il y a trois solutions distinctes pour traiter d'une invalidité à long terme, qui sont devenues mieux définies après l'arrêt Bracklowen 1999. Parce qu'il s'agit de cas « épineux », la plupart font l'objet de décisions publiées. Nous avons formulé ces trois solutions en employant la terminologie utilisée dans les Lignes directrices facultatives, les tribunaux ayant de plus en plus souvent appliqué les Lignes directrices pour aborder ces questions.

Dans le cas où le bénéficiaire souffrait d'une invalidité à long terme, les tribunaux canadiens ont adopté l'une des trois solutions suivantes, que nous décrivons selon l'ordre de leur fréquence.

1. Montant moins élevé, durée plus longue : la plupart des tribunaux prolongeront la durée, qui peut être « mitée », le montant demeurant à l'intérieur de la fourchette, à l'extrémité ou près de l'extrémité inférieure de la fourchette.
2. Aucune exception : moins souvent, le tribunal fixera un montant à l'intérieur de la fourchette, souvent à son extrémité supérieure, pour la durée maximale, même si cela signifie que le paiement de la pension alimentaire prendra fin alors que les besoins seront toujours présents.
3. Montant plus élevé, durée plus longue : moins souvent encore, le tribunal répondra aux besoins plus importants dans les cas d'invalidité en augmentant à la fois le montant et la durée.

À la suite de l'arrêt Bracklow, la jurisprudence à cet égard demeure incertaine. À notre avis, la troisième solution est la moins compatible avec cet arrêt. La jurisprudence est dominée par les deux premières solutions, chacune pouvant trouver un appui dans l'arrêt Bracklow. Notre préférence irait à la deuxième, celle qui ne prévoit aucune exception, qui semble correspondre aux limites modernes imposées à la pension alimentaire pour époux comme moyen de réparation. Mais selon une courte majorité des décisions publiées, il s'agit d'exceptions et la solution préférée serait la première, qui consiste à accorder un montant moins élevé pendant une durée plus longue. Pour le moment, comme il n'y a pas de tendance dominante dans la jurisprudence, nous devons reconnaître la possibilité d'une exception dans ces cas, et laisser le droit suivre son cours.

Pour expliquer l'utilisation des fourchettes, la restructuration et ces trois solutions, il vaut mieux utiliser un exemple. Modifions quelque peu les faits de l' exemple 7.3, le cas de Gérard et de Nicole.

En bénéficiant de la durée maximale, Nicole recevrait une pension alimentaire pour époux uniquement jusqu'à l'âge de 48 ans. Imaginons que Nicole souhaite recevoir une pension alimentaire jusqu'à l'âge de 60 ans, soit 12 années supplémentaires, pour une durée totale de 22 ans.

La restructuration suivante pourrait être tentée : le montant global maximum s'élèverait à 110 000 $ (917 $ par mois pendant 10 ans). S'il est étalé sur 22 ans (et sans tenir compte de l'actualisation du montant), il pourrait produire une somme annuelle de 5 000 $ (ou 417 $ par mois).

Selon la solution ne prévoyant aucune exception, la pension alimentaire de Nicole se limiterait au montant et à la durée maximum produits par la formule, sous réserve d'une prolongation de la durée au moyen de la restructuration. La jurisprudence confirme la validité de cette solution, notamment l'arrêt Bracklow lui-même. Dans cette affaire, une demande de pension alimentaire avait été faite par un époux invalide dans des circonstances assez semblables à celles de notre exemple de Gérard et Nicole. Le résultat final a été conforme à la formule sans pension alimentaire pour enfant, sans qu'il y ait une demande d'exception^[106].

Dans l'affaire Bracklow, la relation avait duré sept ans. Au moment du premier procès, M. Bracklow gagnait un revenu brut de 44 000 $ par an et le revenu que M me Bracklow tirait des prestations du RPC s'élevait à 787 $ par mois, ou environ 9 500 $ par an. Le résultat final, en prenant en compte la pension alimentaire provisoire versée, a été une ordonnance à durée limitée de 440 $ par mois pendant un peu plus de 7 ans. La formule avec pension alimentaire pour enfant donne un résultat semblable : après un mariage de sept ans, la fourchette de pension alimentaire représente de 10,5 à 14 % de l'écart des revenus bruts, qui était de 34 500 $ dans l'arrêt Bracklow. La fourchette de montants de pension alimentaire se situerait donc entre 301 $ et 402 $ par mois (ou 3 623 $ à 4 830 $ par an) pour une durée de 3,5 à 7 ans. Ainsi, les résultats de notre formule pourraient également être appropriés dans le cas de Gérard et de Nicole^[107].

Notre solution privilégiée, si la demande de pension alimentaire de Nicole est jugée impérative, serait d'allonger la durée de la pension alimentaire jusqu'à l'âge de 60 ans comme Nicole le demande, mais pour un montant se situant à l'extrémité inférieure de la fourchette, soit 687 $ par mois ou 8 250 $ par an. En règle générale, il s'agira de cas où le bénéficiaire est plus jeune, de mariages plus courts ou de situations où le revenu du payeur est modeste. Dans le cadre d'une telle exception, nous croyons qu'il serait préférable d'allonger le délai maximum, tout en maintenant le montant à l'intérieur de la fourchette, plus précisément à l'extrémité inférieure de la fourchette ou proche de celle-ci.

Selon la troisième solution, le tribunal pourrait ordonner un montant à l'extrémité supérieure de la fourchette, soit 917 $ par mois dans le cas de Nicole, mais sans la limite de temps de 5 à 10 ans. La durée serait ainsi illimitée (durée non précisée), ce qui en pratique, pourrait signifier « permanente » dans une situation comme celle-ci ^[108]. Comme nous l'avons dit, on a recours beaucoup moins souvent à cette troisième solution, qui est la moins conforme à l'arrêt Bracklow.

Au mieux, ce que nous proposons ici constitue une exception restreinte pour les cas de maladie et d'invalidité, puisque les tribunaux considèrent souvent ces cas comme exceptionnels. Certains pourraient proposer d'ajouter une exception similaire fondée sur l'âge pour les époux bénéficiaires plus âgés. À notre avis, la formule sans pension alimentaire pour enfant offre suffisamment de latitude pour répondre aux préoccupations fondées sur l'âge. L'âge du bénéficiaire constituera un facteur pour fixer le montant et la durée à l'intérieur des fourchettes et il y a également la règle des 65 pour les pensions alimentaires illimitées.

D'autres voudront même élargir cette exception à d'autres cas que la maladie et l'invalidité, à quelque chose qui ressemble plus à une exception fondée sur une obligation sociale fondamentale permettant de répondre aux besoins essentiels, quels qu'ils soient, au-dessus de tout montant calculé en vertu des formules. Nous sommes d'avis que compte tenu de son ampleur, la reconnaissance d'une telle obligation sociale fondamentale minerait l'intégrité et l'uniformité de toute formule ou ligne directrice.

L'exception au titre de la maladie et de l'invalidité sera normalement invoquée lorsque la durée maximale de l'obligation alimentaire dans le cadre de la formule sans pension alimentaire pour enfant pose problème, surtout en cas de mariage de courte ou de moyenne durée. Selon la formule de base avec pension alimentaire pour enfant, cette exception sera beaucoup moins nécessaire compte tenu de la durée maximale généreuse dont bénéficie le parent gardien selon les critères de durée pour les mariages courts.

La question de l'invalidité se pose régulièrement dans le cas de la formule du payeur gardiencar elle explique souvent pourquoi ce n'est pas la mère qui a la garde. Selon cette formule, il y a une autre exception décrite plus bas, visant à ce que le parent non-gardien assume ses responsabilités de parent, qui peut produire une pension alimentaire pour époux plus élevée pour l'époux non-gardien malade ou invalide. Toutefois, si le parent non-gardien n'assume pas de rôle parental actif, peut-être en raison de sa maladie ou de son invalidité, l'exception au titre de la maladie ou de l'invalidité peut s'appliquer.

Trois ans après la publication de l'Ébauche de proposition, on utilise maintenant les paramètres des Lignes directrices facultatives pour traiter de ces questions difficiles de maladie et d'invalidité, mais la jurisprudence demeure incertaine à cet égard. Certains juges font une exception, d'autres pas, et nous devons attendre qu'il y ait des faits nouveaux dans ce domaine.

12.5 L'exception compensatoire dans le cas de mariages de courte durée sans enfant

Le concept de fusion au fil des années inclut à la fois des éléments compensatoires et non compensatoires. Dans les mariages de plus longue durée, la formule sans pension alimentaire pour enfant produit des fourchettes de pourcentages élevés pour le partage de l'écart des revenus bruts. Dans ces mariages plus longs, en reconnaissant qu'il existe une base solide pour des demandes non compensatoires en regard du niveau de vie conjugal, les montants de la formule reconnaîtront également qu'il peut exister un fondement compensatoire aux demandes visant à prendre en compte toute perte de capacité de gagner un revenu ou toute répercussion néfaste sur la carrière.

Pour les mariages de courte ou de moyenne durée, cependant, la formule sans pension alimentaire pour enfant produit des montants de pension alimentaire moins élevés, reflétant la moins grande importance des considérations compensatoires, surtout que la plupart de ces mariages seront des mariages sans enfant. L'aspect transitoire de la pension alimentaire non compensatoire sera plus important dans ces mariages de courte et de moyenne durée, la transition étant plus longue ou plus courte en fonction des attentes et de la dépendance qui découlent de la durée du mariage.

Mais certains mariages de courte ou de moyenne durée peuvent comporter des demandes compensatoires élevées, disproportionnées en regard de la durée du mariage, même lorsqu'il n'y a pas d'enfant. Ces demandes compensatoires peuvent être liées à une perte économique ou viser une demande en restitution pour un avantage économique conféré.

Certains exemples nous viennent à l'esprit :

• Un époux est muté dans le cadre de son emploi, à une ou à plusieurs reprises, forçant l'autre époux à abandonner son emploi et à gagner un revenu secondaire.
• Un époux déménage à l'autre bout du pays pour se marier, abandonnant ainsi son travail ou son entreprise pour ce faire^[109].
• Un époux travaille pour financer les études postsecondaires ou professionnelles de l'autre, mais le couple se sépare peu après l'obtention du diplôme, comme dans l'affaire Caratun c. Caratun^[110], avant que l'époux pourvoyeur ait pu profiter des avantages de la capacité accrue de gagner un revenu de l'autre époux.

Il pourrait sans aucun doute y avoir d'autres exemples.

Si un époux demandeur peut prouver le bien-fondé d'une telle demande compensatoire disproportionnée, cette exception permettrait alors l'établissement particularisé d'un montant de pension alimentaire pour époux, fondé sur l'importance et la nature de cette demande. La formule sera de peu d'utilité ici.

Les principes de la compensation énoncés dans l'arrêt Moge et confirmés dans l'arrêt Bracklow continuent à évoluer avec la jurisprudence. La portée exacte de cette exception tiendra donc compte de cette évolution.

Une exception compensatoire n'est pas nécessaire dans le cadre de la formule avec pension alimentaire pour enfant, étant donné l'importance des considérations compensatoires ayant dirigé l'élaboration même de la formule et compte tenu de la durée maximale généreuse prévue dans les deux critères de durée.

12.6 Le partage des biens ou la répartition des avoirs (C.-B.)

On ne peut fixer le montant de la pension alimentaire pour époux qu'après avoir effectué le partage des biens du mariage ou du patrimoine familial. Au Canada, il existe un régime de partage des biens du mariage différent dans chaque province et chaque territoire, mais tous ont quelques points en commun : règles particulières touchant le foyer conjugal, ensemble défini de biens du mariage, forte présomption en faveur d'un partage égal de ces biens. Dans la plupart des cas, il y aura une accumulation nette de biens, qui seront divisés en parts égales. Hormis l'exception relative au remboursement des dettes déjà mentionnée, il existe deux autres situations où une possible exception au titre du partage des biens du mariage a été suggérée aux fins du calcul de la pension alimentaire pour époux : le partage inégal des biens, ou un octroi important des biens.

Le partage des biens du mariage et la pension alimentaire pour époux ont des rôles distincts à jouer et reposent sur des justifications d'ordre différent. Dans l'Ébauche de proposition, nous n'avons donc pas proposé d'exception générale pour le partage inégal des biens, mais nous étions moins catégoriques en ce qui a trait à un octroi important des biens. Nous reconnaissons que le droit des biens de la Colombie-Britannique est différent et justifie donc une exception, car il permet un partage inégal ou une « répartition » fondée sur des motifs qui sont généralement pris en compte dans la détermination du montant de la pension alimentaire pour époux.

Avant d'examiner ces exceptions, précisons que dans plusieurs règlements, le partage des biens du mariage sert à financer un montant forfaitaire de pension alimentaire pour époux. Les Lignes directrices facultatives peuvent en fait aider dans les négociations en vue d'obtenir ce résultat, car les fourchettes de montants et de durées peuvent servir de guide pour convertir une partie ou la totalité des montants périodiques de pension alimentaire pour époux en un montant forfaitaire grâce à la restructuration. Mais il ne s'agit pas d'une « exception », seulement d'une restructuration qui permet de verser un montant forfaitaire au titre de la pension alimentaire pour époux grâce au partage des biens du mariage. Une exception relative au partage des biens irait dans le sens contraire, c'est-à-dire que le partage inégal ou l'octroi important de biens aurait lieu en premier, et ensuite le montant de la pension alimentaire pour époux serait réduit sous les fourchettes en raison du partage des biens.

12.6.1 La répartition des avoirs (Colombie-Britannique)

Contrairement aux autres lois canadiennes relatives au patrimoine familial, la Family Relations Act de la Colombie-Britannique permet au tribunal de répartir ou de diviser de manière inégale les biens pour des motifs qui rejoignent certaines considérations relatives à la pension alimentaire pour époux. Parmi les motifs que l'on retrouve au paragraphe 65(1), intitulé [ traduction ] « Répartition judiciaire des avoirs fondée sur l'équité », on retrouve le suivant à l'alinéa e) :

[ traduction ]

1. Si les dispositions relatives au partage des biens entre les époux prévues à l'article 56, Partie 6, ou dans leur contrat de mariage, selon le cas, étaient inéquitables compte tenu :

1. de la durée du mariage,
2. de la durée de la période durant laquelle les époux ont vécu séparés;
3. de la date à laquelle les biens ont été acquis ou cédés;
4. du fait que les biens ont été reçus en héritage ou en cadeau;
5. des besoins qu'a chaque époux afin de devenir et de demeurer financièrement indépendant et autosuffisant;
6. de toute autre circonstance ayant trait à l'acquisition, la préservation, l'entretien, l'amélioration ou l'utilisation des biens ou à la capacité ou aux obligations d'un des époux,

la Cour suprême, saisie d'une demande en ce sens, peut ordonner que les biens visés par l'article 56, Partie 6, ou le contrat de mariage, selon le cas, soient partagés selon les proportions fixées par la Cour.

Les facteurs e) (indépendance économique) et f) (capacité ou obligations) sont souvent évoqués pour tenir compte du désavantage économique dans lequel se trouve l'époux gagnant le salaire le moins élevé à la fin du mariage. Il y a une abondante jurisprudence sur la répartition fondée sur ces motifs, que nous ne reprendrons pas ici^[111]. L'une des préoccupations était d'éviter le double recouvrement.

Dans les décisions en matière de pensions alimentaires pour époux qu'elle a rendues depuis la publication de l'Ébauche de proposition, la Cour d'appel de la Colombie-Britannique a appliqué les règles relatives à la répartition en tenant compte des Lignes directrices facultatives en matière de pensions alimentaires pour époux. Bien souvent, on peut apporter un ajustement au titre de la répartition en réduisant le montant de la pension alimentaire à l'intérieur des fourchettes. Mais il se peut qu'une exception soit nécessaire : le montant de la pension alimentaire pour époux peut devoir être réduit sous les fourchettes si une répartition importante a été ordonnée en application de l'article 65 pour l'un des motifs énoncés aux alinéas (1) e) et f)^[112].

Dans le cadre du régime distinctif en matière de partage des biens qui existe en Colombie-Britannique, et seulement en Colombie-Britannique, une exception est donc possible lorsqu'une répartition suffisamment importante a été ordonnée pour ces motifs.

12.6.2 Une exception pour l'octroi important de biens?

Certains ont proposé que l'octroi important de biens soit un cas d'exception aux fins de la détermination de la pension alimentaire pour époux. Selon ce point de vue, les biens et la pension alimentaire seraient des mesures de redressement financier interchangeables. Ainsi, l'octroi important de biens justifierait toujours une pension alimentaire pour époux moins élevée. Bien que ce point de vue trouve effectivement un certain écho dans la jurisprudence, cela est vrai également du principe, plus fondamental encore, selon lequel le partage des biens et l'octroi des pensions alimentaires sont régis par des principes juridiques distincts et servent des fins différentes, faisant en sorte que l'octroi important de biens ne devrait pas, en soi, dicter une réduction significative du montant de la pension alimentaire pour époux. La reconnaissance explicite d'une exception en raison de l'attribution importante de biens viendrait, selon nous, consacrer une approche pourtant contestée. Encore une fois, nous devons attendre que le droit évolue dans ce domaine.

S'il y avait une exception de ce type, le montant de pension alimentaire pour époux serait établi sous le seuil inférieur de la fourchette ou pour une durée plus courte, dans le cas d'un octroi important de biens.

On doit se rappeler que les Lignes directrices facultatives peuvent déjà répondre à quelques-unes des préoccupations relatives à la présence d'actifs « importants », sans exception. Premièrement, on attend de chaque époux qu'il tire un revenu raisonnable de ces éléments d'actif, de même qu'un revenu peut être attribué à un époux qui omet de le faire. Le revenu attribué aura une incidence sur l'application de la formule (chapitre 6). Deuxièmement, comme nous l'avons mentionné plus haut, la présence de biens peut constituer, dans certains cas, l'élément qui permettra de régler la question de savoir si une pension alimentaire doit se situer à l'extrémité supérieure ou inférieure des fourchettes de montants et de durées, que ce soit dans des cas d'absence de biens à partager, d'un partage inégal en faveur d'un époux ou de paiements d'égalisation continus (chapitre 9). Troisièmement, les cas dans lesquels il y a beaucoup de biens sont généralement ceux où les revenus sont importants et où entrent en jeu les plafonds au-dessus desquels la formule ne s'applique plus nécessairement (voir le chapitre 11).

Enfin, il y aura des situations où l'octroi important de biens signifiera l'absence de droit aux aliments, puisque l'époux les ayant reçus aura atteint l'indépendance économique et ne sera plus désavantagé ou dans le besoin à la fin du mariage (chapitre 4). Il ne s'agit toutefois pas d'une « exception » aux Lignes directrices facultatives, mais d'une situation où la condition préliminaire du droit aux aliments n'est pas remplie, de sorte que les Lignes directrices facultatives ne s'appliquent pas.

12.6.3 Boston c. Boston

Un dernier point concernant les biens : les présentes Lignes directrices facultatives sur le montant et la durée ne modifient pas le droit énoncé dans l'arrêt Boston c. Boston^[113] régissant la question de la double ponction, principalement en regard des régimes de retraite. Cette approche jurisprudentielle qui prévoit une limitation possible du montant de la pension alimentaire demeure inchangée, dans la mesure où une partie des revenus pourrait effectivement être exclue de la formule dès lors qu'elle a déjà fait l'objet d'une certaine répartition dans le cadre du partage des biens^[114].

12.7 Les besoins essentiels/les difficultés : la formule sans pension alimentaire pour enfant et la formule du payeur gardien

La formule sans pension alimentaire pour enfant fonctionne bien pour une vaste variété de mariages de courte à longue durée avec des revenus variables. Dans certaines parties du pays et dans certains cas, un problème particulier se pose dans le cas de mariages de courte durée où le bénéficiaire a peu ou pas de revenus. Dans ces cas, certains considèrent que la formule ne dégage pas un soutien suffisant pour permettre au bénéficiaire à faible revenu de répondre à ses besoins essentiels durant une période de transition qui ne correspond pas à une exception provisoire.

Il peut arriver dans ces cas que la restructuration ne permette pas de dégager un montant ou une durée qui soit en mesure, aux yeux de certains, de « remédier à toute difficulté économique [causée par] l'échec du mariage », comme il est énoncé à l'alinéa 15.2(6) c) de la Loi sur le divorce. Pour compliquer encore davantage les choses, le montant requis pour satisfaire aux besoins essentiels variera selon que l'on habite dans un grand centre, une petite ville ou dans une région rurale. L'obtention d'un résultat satisfaisant de la restructuration, soit un montant plus élevé pendant une période plus courte, dépendra de l'endroit où vit le bénéficiaire. Le problème pour ces mariages de courte ou moyenne durée à faible revenu semble donc se poser de façon plus aiguë dans les grandes villes^[115].

Nous ne souhaitions pas modifier la structure de la formule elle-même pour ce type de situation, et avons jugé qu'il valait mieux créer une exception bien délimitée, l'exception relative aux besoins essentiels/difficultés, laissant la formule de base intacte pour la vaste majorité des cas où elle produit des résultats satisfaisants.

Le recours à d'autres exceptions existantes pourrait éviter la nécessité de créer cette exception relative aux besoins essentiels/difficultés. Dans certains mariages de courte durée sans enfant, l'exception compensatoire pourrait s'appliquer et produire un résultat plus généreux. L'exception relative aux besoins essentiels/difficultés n'est pas compensatoire. Dans d'autres cas de mariage de courte durée, l'exception en raison d'une situation financière difficile pendant la période provisoire peut produire un montant de pension alimentaire plus élevé pendant une période provisoire, de sorte qu'aucune autre exception ne sera nécessaire au moment du procès. Nous avons bien précisé plus haut que l'exception relative aux besoins essentiels/difficultés ne devrait être envisagée qu'au moment du procès ou de la détermination initiale de la pension alimentaire, après un examen de toute la preuve, y compris de toute exception provisoire qui aurait pu être accordée.

L'exception relative aux besoins essentiels/difficultés s'applique dans le cas de la formule sans pension alimentaire pour enfantet de la formule du payeur gardien, seulement dans les circonstances suivantes :

• Les fourchettes, même après la restructuration, ne produisent pas un montant suffisant pour permettre au bénéficiaire de satisfaire à ses besoins essentiels.
• Le revenu de base du bénéficiaire, avant la pension alimentaire, est nul ou trop faible.
• Le mariage a été de courte ou de moyenne durée, normalement de 1 à 10 ans.
• L'époux payeur a la capacité de payer.

Nous devons bien préciser que cette exception a seulement pour but de faciliter la transition dans ces situations difficiles. Elle ne vise pas à rétablir le niveau de vie qui existait durant le mariage, mais seulement à permettre la satisfaction des besoins essentiels. Elle ne vise pas non plus à fournir une pension alimentaire pendant une longue période après un mariage court, seulement pendant une courte période de transition.

Une des situations où on a invoqué l' exception relative aux besoins essentiels/difficultésest celle de l'immigrant parrainé dont le mariage prend fin alors qu'une entente de parrainage est en place. La plupart des ententes de parrainage visant un époux durent maintenant trois ans à compter de la date à laquelle l'époux immigrant devient résident permanent^[116]. Dans le cas de certains mariages de très courte durée, on s'est servi de l'entente de trois ans comme mesure pour déterminer la période appropriée durant laquelle l'époux payeur devait répondre aux besoins essentiels du bénéficiaire en lui versant une pension alimentaire^[117].

Un exemple simple permettra d'illustrer l'application de cette exception :

À la fin, nous hésitons à reconnaître cette exception. Plusieurs diraient que le montant résultant de la restructuration, soit 15 000 $ par année pendant deux ans, est parfaitement raisonnable, même dans une grande ville, et qu'aucune exception n'est justifiée. D'autres seraient d'avis que le montant est trop faible, ou la durée trop courte, ce qui justifie l'exception. On trouve effectivement des exemples allant dans ce sens dans la jurisprudence postérieure à la publication des Lignes directrices. Pour la plupart, ceux qui préconisent le recours à cette exception particulière se retrouvent dans de grands centres, et il se peut qu'elle ne soit pas nécessaire ailleurs.

12.8 Les revenus non imposables de l'époux payeur

Les deux formules produisent un montant « brut » de pension alimentaire pour époux, c'est-à-dire un montant que le payeur peut déduire de ses revenus imposables et que le bénéficiaire doit inclure dans ses revenus imposables. Comme nous l'avons vu au chapitre 6 portant sur les revenus, certains payeurs ont des revenus qui proviennent entièrement de sources légitimement non imposables, normalement des prestations d'accident du travail ou des prestations d'invalidité, ou encore des revenus gagnés par une personne autochtone vivant dans une réserve^[118]. Dans ces cas, le payeur ne peut déduire la pension alimentaire versée, contrairement à ce que présument les formules pour déterminer le montant.

Certains bénéficiaires peuvent payer peu ou pas d'impôt sur la pension alimentaire qu'ils reçoivent, en raison de leurs faibles revenus, mais là n'est pas notre propos. Nous ne nous intéressons pas non plus aux payeurs qui gagnent des revenus non imposables en travaillant « au noir » ou en cachant des revenus au fisc. Nous voulons parler ici des payeurs qui reçoivent des revenus qui sont légitimement non imposables.

Cette exception relative aux revenus non imposables est justifiée lorsque l'impossibilité de déduire la pension alimentaire pour époux pose un problème pour la capacité de payer du payeur, qui se trouverait incapable de verser le montant brut de pension alimentaire pour époux requis du payeur bénéficiant de la déduction.

Selon la formule sans pension alimentaire pour enfant, la question de la capacité de payer ne se pose que dans le cas de mariages longs, de 15 ans et plus. Dans ces cas, le « plafond » du partage égal des revenus nets simplifiera le recours à cette exception, car la limite supérieure du montant de pension alimentaire pour époux sera établie par l'égalisation des revenus nets des époux. Un simple exemple explique pourquoi.

Les problèmes sont en fait plus sérieux lorsque les revenus sont élevés, surtout lorsque le bénéficiaire de la pension alimentaire doit payer un taux d'imposition plus élevé. Si le payeur reçoit 68 388 $ non imposables, soit l'équivalent d'un montant imposable de 100 000 $, et le bénéficiaire 30 000 $ par année, le « plafond » appliqué aux revenus nets aura une incidence encore plus considérable que pour Lucie et Jean. Dans la plupart des cas, les revenus non imposables sont des revenus faibles ou modestes plutôt que des revenus aussi élevés.

Parce que la formule avec pension alimentaire pour enfant utilise déjà les revenus nets dans ses calculs, la formule de base tient automatiquement compte du fait que la pension alimentaire versée n'est pas déductible. Ainsi toute la fourchette est réduite, et il est important d'être conscient de la réduction et des montants en cause. Un autre exemple pourra être utile. Revenons au cas de Jean-Paul et d'Anne-Marie.

Ce qu'il importe de comprendre, c'est à quel point la formule de base avec pension alimentaire pour enfant a réduit les montants de la fourchette lorsque les revenus du payeur ne sont pas imposables, afin de déterminer si une exception devrait être faite afin d'augmenter la pension alimentaire pour époux au-dessus de la fourchette.

Dans chacun de ces exemples, il faut tenir compte de la situation fiscale des époux : la capacité de payer réduite de l'époux payeur, qui ne peut déduire la pension alimentaire versée, et les besoins ou les pertes de l'époux bénéficiaire, qui doit payer de l'impôt sur la pension qu'il reçoit, calculée après impôt.

12.9 Le parent n'ayant pas la responsabilité première des enfants qui assume son rôle parental dans le cadre de la formule du payeur gardien

Souvent, la formule du payeur gardien s'appliquera dans le cas d'un père qui obtient la garde d'enfants plus âgés ou qui en a la responsabilité principale, après un mariage de moyenne ou de longue durée. Cette formule hybride produira alors un montant raisonnable de pension alimentaire pour époux pour une durée qui dépassera la date à laquelle les enfants atteindront l'âge de la majorité. Mais il peut arriver que la formule du payeur gardien s'applique après un mariage plus court avec enfants plus jeunes.

Une exception particulière à cette formule s'appliquant au payeur gardien a été mise en lumière par l'affaire Davey c. Davey^[119]. Il s'agit d'une exception plutôt limitée, qui sera vraisemblablement rarement invoquée, mais qui mérite d'être mentionnée. Pour que l'exception s'applique :

• L'époux bénéficiaire non gardien doit jouer un rôle important dans le soin et l'éducation de l'enfant après la séparation.
• Le mariage a été de courte durée et l'enfant est plutôt jeune.
• Les fourchettes de montants et de durées, selon la formule s'appliquant au payeur gardien, ne permettent pas à l'époux non-gardien de continuer à assumer son rôle parental.

Dans quelques-uns de ces cas, il peut y avoir un élément de maladie ou d'invalidité, comme dans l'arrêt Davey. Dans le cadre de cette exception toutefois, l'accent est placé sur le rôle parental du bénéficiaire et non l'invalidité. Le plus souvent, l'exception servira à prolonger la durée de la pension alimentaire pour époux jusqu'à ce que l'enfant soit assez vieux et que les tâches parentales soient beaucoup moins exigeantes. Moins souvent, c'est le montant de la pension qu'il faudra augmenter, pour s'assurer que l'époux bénéficiaire ait les ressources nécessaires pour assumer les tâches particulières qu'exige son rôle parental.

En termes pratiques, cette exception au titre du rôle parental devrait être envisagée en premier, avant de se tourner vers l'exception plus générale relative à la maladie et à l'invalidité abordée plus haut. Si le parent non-gardien ne joue pas un rôle parental important, peut-être en raison de la maladie ou de l'invalidité, alors on peut à juste titre recourir à l'exception plus générale.

12.10 Les besoins spéciaux de l'enfant

La présence d'un enfant ayant des besoins spéciaux peut soulever des problèmes pour la détermination du montant et de la durée de la pension alimentaire pour époux, problèmes qui peuvent rendre nécessaire le recours à une exception^[120].

D'abord, la durée. La présence d'un enfant ayant des besoins spéciaux peut évidemment créer des difficultés pour le parent en ayant la responsabilité première à occuper un emploi, à plein temps ou à temps partiel. Il peut alors être nécessaire de prolonger la durée de la pension alimentaire au-dessus de la durée du mariage ou après la date à laquelle l'enfant plus jeune aura terminé ses études secondaires, soit les deux limites de temps possibles prévues par la formule avec pension alimentaire pour enfant.

Ensuite, le montant. Encore une fois, la présence d'un enfant ayant des besoins spéciaux signifiera souvent que le parent en ayant la responsabilité première ne pourra pas travailler autant, même à temps partiel, et qu'on augmentera le montant de la pension alimentaire pour époux en raison des revenus plus faibles du bénéficiaire. Il s'agit d'un ajustement que permet la formule avec pension alimentaire pour enfant. Mais il se peut qu'il soit quand même nécessaire d'aller au-dessus de l'extrémité supérieure de la fourchette, afin d'accorder au parent ayant la responsabilité première un pourcentage encore plus élevé du revenu net disponible de la famille, au-dessus des limites normales de 54 % (1 enfant), 58 % (2 enfants) ou même 61 % (3 enfants). Dans ces cas, le montant de pension alimentaire pour époux accordé sera plus élevé que celui prévu par la formule avec pension alimentaire pour enfant en vertu de la logique compensatoire, afin de fournir un montant plus important permettant de maintenir le niveau de vie des enfants. Les montants prévus aux tables de pension alimentaire pour enfant et les dépenses au titre des besoins spéciaux prévues à l'article 7 peuvent ne pas prendre en compte tous les coûts de l'époux bénéficiaire associés à cet enfant.

12.11 L'article 15.3 : Des montants peu élevés : une compensation insuffisante selon la formule avec pension alimentaire pour enfant

La formule avec pension alimentaire pour enfant accorde la priorité à la pension alimentaire pour enfant, comme l'exigent le paragraphe 15.3(1) de la Loi sur le divorceet diverses dispositions similaires dans les lois provinciales. Lorsqu'il y a trois ou quatre enfants ou d'importantes dépenses au titre de l'article 7, il se peut que la marge de manœuvre soit réduite ou nulle pour accorder une pension alimentaire pour époux, malgré l'important inconvénient économique que cela peut causer au parent gardien^[121]. La limite maximale de durée peut faire en sorte que le versement de la pension alimentaire pour époux se termine à la fin des études secondaires de l'enfant le plus jeune ou après une période équivalant à la durée du mariage, même si la compensation accordée dans de tels cas est insuffisante. Les Lignes directrices facultatives doivent être compatibles avec les paragraphes 15.3(2) et (3) de la Loi sur le divorce, et il faut donc créer une exception pour la durée, en reprenant les termes du paragraphe 15.3(2) :

• en raison du fait qu'il a donné la priorité aux aliments de l'enfant;
• le tribunal n'a pu rendre une ordonnance alimentaire au profit de l'époux ou a fixé un montant moindre pour les aliments de celui-ci;
• ou les parties en conviennent par entente.

Cette exception au titre de l'article 15.3 reconnaîtrait que le versement d'une pension alimentaire pour époux puisse devoir se poursuivre même une fois dépassées les limites de temps prévues en pareille situation. De plus, il se peut même qu'il soit nécessaire dans certains cas d'augmenter le montant de la pension alimentaire pour époux au moment de la révision ou de la modification de l'ordonnance lorsque les enfants cesseront d'être des « enfants à charge », même si ces nouveaux montants doivent demeurer à l'intérieur des fourchettes établies par la formule. Ces résultats sont tout à fait compatibles avec la logique compensatoire et l'article 15.3 de la Loi sur le divorce.

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