Bibliographie annotée de droit comparé et de droit international concernant le mariage forcé

3.0  Nature du consentement

L'une des conditions préalables à un mariage valide est le consentement libre et éclairé au mariage. La principale affaire britannique en matière de contrainte dans un mariage forcé est l'affaire Singh c. Singh (1971). Dans cette affaire, la contrainte a été limitée à la [TRADUCTION] « crainte engendrée par la menace d'un danger imminent … pour la vie, l'intégrité physique ou la liberté. » En raison de cette restriction, les tribunaux ont refusé de classer la pression du type de celle à laquelle était soumise la victime dans l'affaire Singh comme étant suffisante. Cette réalité a changé avec l'affaire Hirani c. Hirani (1983) dans laquelle le mariage d'une jeune hindoue de 19 ans a été annulé : [TRADUCTION] « la question capitale est de savoir si la menace, la pression ou quoique ce soit d'autre est telle qu'elle détruit le caractère réel du consentement et l'emporte sur la volonté de la personne. » Dans le cadre d'une affaire australienne, soit l'affaire In the Marriage of S, il a été jugé que même les formes plus subtiles de contrainte que celles prévues dans l'affaire Hirani peuvent vicier le consentement, et la contrainte engendrant l'annulation du mariage devrait, selon ce jugement, être assez large pour inclure la coercition parentale non violente, mais déterminante.

Les affaires écossaises Mahmood c. Mahmood (1993) et Mahmud c. Mahmud ont permis d'ancrer un critère objectif de contrainte. Dans le cadre de ces deux affaires, le tribunal a jugé qu'il s'agissait de savoir s'il y avait eu coercition de la volonté d'une personne, notamment en viciant le consentement, et non pas de connaître la forme de la coercition exercée. Le tribunal avait également déclaré que les parents peuvent à la fois donner des conseils et exercer une pression, ce qui ne constitue pas nécessairement une contrainte puisque le consentement peut être donné à contrecœur ou avec ressentiment. Bradney fait remarquer que le droit sur la contrainte, tant en Angleterre qu'en Écosse, demeure incertain du fait qu'il est difficile de dire quand la pression légitime devient une contrainte.

1. BRADLEY, David. « Duress and Arranged Marriage », Mod. L. Rev., vol. 46 (1983), p. 499.

La principale affaire britannique en matière de contrainte dans un mariage forcé est l'affaire Singh c. Singh (1971). Dans cette affaire, la contrainte a été limitée à la [TRADUCTION] « crainte engendrée par la menace d'un danger imminent … pour la vie, l'intégrité physique ou la liberté. » Cette réalité a changé avec l'affaire Hirani c. Hirani (1983) dans laquelle le mariage d'une jeune hindoue de 19 ans à un homme qu'elle n'avait jamais rencontré a été annulé. Le tribunal avait jugé que [TRADUCTION] « la question capitale est de savoir si la menace, la pression ou quoique ce soit d'autre est telle qu'elle détruit le caractère réel du consentement et l'emporte sur la volonté de la personne. » Selon Bradley, la contrainte prévue dans la loi sur les relations familiales devrait être plus large et plus souple.

2. BRADNEY, A. « Duress, Family Law and the Coherent Legal System » , Mod. L. Rev., vol. 57, no 6 (1994), p. 963.

Bradney compare la contrainte en droit de la famille de l'Écosse avec le même droit en Angleterre, et ,et l'Accent sur les affaires Mahmood c. Mahmood (1993) et Mahmud c. Mahmud (1994). Ces affaires ont permis d'ancrer un critère objectif de contrainte. Le droit sur la contrainte, tant en Angleterre qu'en Écosse, demeure incertain du fait qu'il est difficile de dire quand la pression légitime devient une contrainte.

3. PHILLIPS, Anne et Moira DUSTIN. « UK initiatives on forced marriage: regulation, dialogue and exit », Political Studies, vol. 52, no 3 (octobre 2004), p. 531.

Cet article donne un aperçu des affaires britanniques pertinentes (Singh, Hirani, Mahmood et Mahmud) ayant permis d'élaborer la loi sur le consentement au mariage. La contrainte visant la menace d'un danger imminent pour la vie, l'intégrité physique ou la liberté est devenue caduque. Elle avait d'abord été mitigée en raison de l'âge, du sexe et de la vulnérabilité financière de la victime et, par la suite, par une appréciation plus générale des pressions morales exercées par les parents sur les enfants, même lorsque ceux-ci sont majeurs.

4. ZIFF, Bruce. « Recent Developments in Marriage and Divorce », Ottawa L. Rev., vol. 18 (1986), p. 21.

Dans son article portant sur la contrainte, Ziff fait remarquer qu'à l'époque, aucune affaire canadienne n'avait été entendue à ce sujet mais que, dans l'affaire britannique Hirani, le mariage avait été jugé comme ayant été célébré sous la contrainte, ce qui avait annulé le caractère réel du consentement. Dans le cadre d'une affaire australienne, soit l'affaire In the Marriage of S, il a été jugé que même les formes de contrainte plus subtiles que celles prévues dans l'affaire Hirani peuvent vicier le consentement, et la contrainte engendrant l'annulation du mariage devrait, selon ce jugement, être assez large pour inclure la coercition parentale non violente, mais déterminante.