Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

OBJECTIFS ET DÉFIS DE LA RÉFORME (suite)

DÉFIS

Compte tenu de ces principes directeurs et objectifs de réforme, il est possible de déterminer un certain nombre de questions qui doivent être prises en considération lorsque vient le moment de modifier les règles relatives à la garde et au droit de visite.

  • À quoi peut-on raisonnablement s'attendre lorsqu'on modifie la terminologie?
  • Que désigne la notion de responsabilité parentale et comment cette responsabilité doit-elle être répartie entre les parents?
  • Comment les pouvoirs décisionnels doivent-ils être répartis entre les parents?
  • Comment les enfants peuvent-ils être protégés contre la violence, les situations très conflictuelles et un exercice inadéquat des responsabilités parentales?
  • Comment les parents peuvent-ils être encouragés à résoudre leurs conflits eux-mêmes, tout en conservant l'intervention des tribunaux comme solution de dernier recours?
  • La Loi sur le divorce devrait-elle mentionner expressément les ententes parentales ou les services de soutien en cas de divorce, par exemple l'éducation parentale et la médiation?
  • En fin de compte, quel rôle peut jouer la loi pour favoriser la coopération entre les parents dans le règlement des conflits et l'exercice des responsabilités parentales après un divorce?

Voilà les questions et les défis qui se posent pour toute option de réforme et qui constituent le propos du présent document.

Terminologie

Une des principales difficultés consiste à choisir une terminologie appropriée pour la réglementation légale des responsabilités parentales après un divorce. Ainsi, pour chaque option, nous nous interrogeons sur l'opportunité d'utiliser divers termes : garde et droit de visite, responsabilité parentale et exercice conjoint des responsabilités parentales. De fait, au moins comme point de départ, les grandes différences entre ces trois options tiennent aux écarts de terminologie. Lorsqu'on envisage une réforme des règles en vigueur sur la garde et le droit de visite, il faut se demander s'il est nécessaire de modifier la terminologie. Le cas échéant, quels termes offriraient la meilleure solution?

Les termes « garde » et « droit de visite » ont fait l'objet de nombreuses critiques ces dernières années. Les expressions utilisées, tirées du droit pénal et du droit des biens, sont considérées inappropriées par bien des gens lorsqu'on parle de la restructuration des relations parentales à la suite d'une rupture. Selon de nombreux commentateurs, ces termes dénotent une mentalité d'affrontement caractéristique des conflits en matière de garde et de droit de visite, mentalité selon laquelle il est nécessaire de déterminer un gagnant et un perdant(4) : les parents se font la lutte pour savoir qui sera le « vrai » parent gardien et qui doit se contenter du rôle secondaire du parent ayant des « droits de visite ». Le Comité mixte spécial a mentionné l'« effet destructeur » de la terminologie actuelle en recommandant qu'elle soit remplacée par des termes qui décriraient mieux les relations parentales après le divorce. Ce renouveau terminologique a pris un élan considérable depuis que le gouvernement fédéral a souscrit, dans sa réponse au comité, à la nécessité de modifier la terminologie de la loi(5).

Il ne fait aucun doute que la terminologie en matière de garde et de droit de visite suscite des réactions émotives. Les parents qui s'opposent dans une affaire de séparation ou de divorce se retrouvent parfois à débattre de ces questions de terminologie plutôt qu'à se concentrer sur les intérêts de leurs enfants et sur les arrangements à conclure à leur sujet. Bien des arguments militent donc en faveur de toute réforme qui aiderait les parents à recentrer leur attention sur l'intérêt des enfants. Par ailleurs, il est important de faire preuve de réalisme quant à ce qu'un changement de terminologie permettrait d'accomplir.

Tout d'abord, il faut reconnaître que les tribunaux, au cours de la dernière décennie, ont étendu les droits des parents non gardiens et favorisent la participation continue des deux parents à la vie de leurs enfants(6). Le parent non gardien ne se trouve donc plus complètement exclu du quotidien de ses enfants. Certaines critiques visant les termes « garde » et « droit de visite » découlent à tout le moins d'une mauvaise interprétation des règles de droit, qui ne se caractérisent plus aussi manifestement par la recherche d'un vainqueur absolu.

Deuxièmement, rien ne permet de croire que les nouveaux termes ne s'assortiront pas rapidement eux aussi d'un bagage émotif, tout comme ceux qu'ils auront remplacés. L'évaluation de ce risque dépendra de la nature précise des réformes mises en oeuvre. Même si l'expression « responsabilité parentale » peut sembler neutre et attrayante, on ne peut examiner dans l'abstrait l'aptitude de cette nouvelle terminologie à réduire les conflits entre les parents : la réussite est tributaire de la nature particulière du régime légal ainsi que des ordonnances parentales envisagées. Par exemple, un modèle qui remplace les ordonnances de garde et de visite par des ordonnances de résidence et de contact (comme c'est le cas au Royaume-Uni, situation qui sera examinée dans le détail ci-après) pourrait seulement déplacer le conflit, car les nouvelles ordonnances peuvent fort bien susciter autant de réactions émotives que celles qu'elles remplacent.

Les termes actuels n'ont en soi rien qui justifie une telle émotivité : c'est plutôt le fait qu'ils sont utilisés dans les cas de conflits entre parents depuis de nombreuses années. S'il se peut que ces antécédents conflictuels aient pu rendre ces termes irrécupérables, il est important de ne pas oublier que ce ne sont pas les expressions elles-mêmes, mais plutôt les années de conflits auxquelles elles ont donné lieu qui ont engendré ce qui est maintenant considéré comme un problème terminologique. De surcroît, si la « responsabilité parentale » ou même le « partage des responsabilités parentales » peuvent sembler prometteurs pour atténuer les conflits parentaux, il est tout à fait possible que ces nouvelles expressions se retrouvent au coeur de batailles juridiques féroces dans l'avenir(7). En effet, ces termes ne sont pas dénués de toute connotation péjorative : la notion de responsabilité parentale est souvent associée aux lois visant à rendre les parents responsables des actes négligents ou criminels de leurs enfants. Et de son côté, le partage des responsabilités parentales est devenu lié de très près aux groupes de défense des droits des pères qui militent vigoureusement en faveur de la garde partagée obligatoire.

Troisièmement, les connotations péjoratives des notions de « garde » et de « droit de visite » ne sont pas le seul facteur, ni nécessairement le facteur le plus important, dans les conflits qui opposent les parents en instance de séparation ou de divorce. Richard Chisholme fait valoir, dans son évaluation de l'incidence possible des changements terminologiques apportés à la Family Law Reform Act 1995 de l'Australie, qu'il est peu probable que l'attitude de la plupart des parents envers leurs enfants et leurs propres responsabilités soit sensiblement imputable aux termes « gardien », « garde » et « droit de visite » utilisés par le législateur. Il est plus vraisemblable que les parents seront davantage influencés par d'autres éléments, comme les soins dont ils ont été l'objet de la part de leurs parents lorsqu'ils étaient enfants, les attitudes et les pratiques de leurs pairs, les médias, leurs propres traits de caractère et besoins particuliers, de même que les conséquences sur le plan émotif de la rupture de leur relation(8). Les changements de terminologie ne semblent donc s'assortir d'aucun effet magique : l'emploi de nouveaux termes peut éliminer une source de conflits, mais il en reste beaucoup d'autres. Par conséquent, il existe au moins une raison de ne pas conclure qu'une modification de la terminologie à proprement parler est susceptible de provoquer une évolution notable du comportement des parents en cas de rupture.

Il est également important de tenir compte des vastes répercussions d'un changement terminologique sur d'autres régimes législatifs, que ce soit les lois fédérales, provinciales ou territoriales. En effet, bien des textes législatifs mentionnent la garde et le droit de visite, et si ces termes sont remplacés par d'autres, il sera sans doute nécessaire de modifier toutes ces autres dispositions législatives(9). Une partie des changements requis seraient raisonnablement mineurs, une simple révision des termes employés, par exemple, mais le remplacement des ordonnances sur la garde et le droit de visite par les ordonnances parentales s'assortit de conséquences plus graves.

Certains régimes législatifs exigent notamment la désignation d'un parent gardien. La Loi de 1997 sur le programme Ontario au travail, par exemple, qui réglemente l'aide sociale, ne permet le versement d'une aide qu'au parent gardien de l'enfant : les deux parents ne peuvent pas obtenir d'assistance pour le même enfant, peu importe l'entente de garde. En outre, le législateur définit arbitrairement le parent gardien, c'est-à-dire le principal pourvoyeur de soins à l'enfant, comme étant la personne qui reçoit la prestation fiscale pour enfants du gouvernement fédéral. Si le parent avec qui l'enfant habite ne reçoit pas cette prestation, il ne pourra être admissible à l'aide sociale.

Selon les directives du gouvernement provincial, si l'Agence des douanes et du revenu du Canada détermine que chaque parent est un principal pourvoyeur de soins, la prestation fiscale sera séparée entre les deux, chacun la recevant pendant six mois. Le parent serait donc admissible à l'aide sociale durant le mois où il reçoit la prestation. Malheureusement, dans les ententes de garde partagée ou les arrangements de partage des responsabilités parentales, il est rare que la garde soit confiée à un parent au mois. Si le régime parental choisi s'écarte des notions de « garde » et de « droit de visite » pour privilégier la responsabilité parentale ou le partage des responsabilités parentales, ces problèmes ne seraient qu'aggravés pour les parents ayant besoin d'aide sociale.

Les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants se fondent également sur la désignation d'un parent gardien et d'un parent non gardien, puisque le calcul des obligations de soutien envers l'enfant se fonde sur le revenu du second. L'emploi d'une nouvelle terminologie exigerait donc une réévaluation, et même une réforme, des lignes directrices. Si le régime parental choisi permettait de continuer à déterminer un parent gardien, avec qui l'enfant vit plus de 60 % du temps, les lignes directrices ne nécessiteraient qu'une légère modification terminologique(10). Cependant, si ce n'est pas le cas et que l'enfant habite avec chaque parent au moins 40 % du temps, les lignes directrices devront être révisées. En plus, toute modification des lignes directrices aurait des conséquences non seulement pour la Loi sur le divorce, mais aussi pour toutes les provinces et territoires qui ont harmonisé le libellé de leurs lois avec les lignes directrices.

Un changement de terminologie pratiqué dans la Loi sur le divorce pourrait également avoir de graves retombées advenant que les provinces et les territoires n'apportent pas de changements semblables. Les couples non mariés qui se sont séparés et les époux qui se sont séparés sans demander le divorce demeureraient assujettis aux dispositions provinciales portant sur la garde et le droit de visite, tandis que les couples divorcés tomberaient sous l'empire du nouveau régime parental. Cette situation ne ferait qu'aggraver la confusion régnant dans le système de droit de la famille et pourrait aussi avoir des conséquences imprévues. Ainsi, la décision de se séparer ou de se divorcer pourrait être déterminée par le point de vue du parent quant aux lois -- fédérales, provinciales ou territoriales -- qui lui seraient les plus favorables dans les circonstances.

Il est important de souligner que nous ne nous opposons pas à l'emploi de termes nouveaux : nous tentons plutôt d'en souligner les possibles limites. Il semble effectivement y avoir, dans le public, un appui considérable pour le recours à une terminologie nouvelle et moins génératrice de conflits. Si les termes « garde » et « droit de visite » créent un obstacle pour les parents en instance de séparation ou de divorce, ce motif peut, à lui seul, justifier leur abandon. Les experts en transition familiale cherchent souvent à éviter les termes actuels lorsqu'ils aident des parents qui se séparent ou qui divorcent, et ils essaient d'amener les parents à se concentrer sur les besoins réels des enfants plutôt que sur des concepts juridiques abstraits. Il faut quand même être réaliste quant à l'effet éventuel d'un changement terminologique. Rhonda Freeman, par exemple, préconise le recours à des termes nouveaux. En même temps, elle reconnaît que la langue elle-même ne suffira pas à combler les lacunes d'un système antagoniste lorsqu'on cherche à résoudre les conflits parentaux après le divorce(11). La suppression des termes « garde » et « droit de visite » peut éliminer un obstacle dans le processus de résolution des conflits entre les parents, mais elle ne peut faire disparaître les conflits eux-mêmes.

Lorsque nous examinons les trois options de réforme dans le présent document, nous nous penchons expressément sur les avantages et inconvénients relatifs des termes garde et droit de visite, responsabilité parentale et partage des responsabilités parentales, tout en gardant à l'esprit qu'il peut y avoir des limites à ce que des termes peuvent accomplir en soi. Même si un changement de terminologie ne peut à lui seul transformer en profondeur les attitudes et les comportements des parents ni réduire les conflits et promouvoir la coopération, la formulation de chaque option de réforme présente néanmoins ses forces et faiblesses relatives, qui doivent être soupesées.

Responsabilité parentale

Un deuxième thème sous-tend l'analyse de chaque option de réforme : comment la loi peut-elle le mieux favoriser le principe de la responsabilité parentale? Par cette question, on vise en partie à faire valoir une perspective davantage axée sur l'enfant, qui met l'accent sur la responsabilité parentale plutôt que sur les droits des parents. On cherche de plus à encourager la participation continue des parents à la vie de leurs enfants, en faisant ressortir le fait que le père comme la mère continuent d'assumer leur rôle et possèdent des responsabilités envers leurs enfants même après la séparation ou le divorce. Quoique la deuxième option ait recours effectivement aux termes « responsabilité parentale », on doit, dans chacune des options de réforme considérées, déterminer la façon dont ce principe sera intégré à la Loi sur le divorce. Pour chaque option, on doit également se demander s'il est opportun de définir le principe de la responsabilité parentale et, le cas échéant, comment il faut procéder : quelles sont les responsabilités des parents à l'endroit de leurs enfants et comment ces responsabilités devraient être expressément définies. De plus, on tente de déterminer fondamentalement la manière dont les différentes dimensions de la responsabilité parentale devraient être réparties entre les parents. Les réponses varieront en fonction de chaque option, d'où des préoccupations différentes.

Le régime actuel ne fait pas mention de la responsabilité parentale : il est donc critiqué parce qu'il met l'accent sur les droits plutôt que sur les responsabilités. Il faut alors se demander s'il est possible d'adopter une position axée sur l'enfant, qui mettrait l'accent sur les responsabilités des parents plutôt que sur leurs droits, dans un modèle qui continue de répartir ces responsabilités en fonction de la garde et du droit de visite.

Les deux autres options se fondent plus particulièrement sur le principe de la responsabilité parentale, bien qu'elles divergent considérablement quant au mode de répartition de cette responsabilité. Le modèle neutre n'énonce aucune hypothèse sur la façon dont les divers aspects de la responsabilité parentale devraient être répartis entre le père et la mère, mais insiste plutôt pour que la répartition s'effectue, dans tous les cas, en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant. Par contre, le modèle fondé sur le partage des responsabilités parentales présume qu'il est généralement dans l'intérêt supérieur de l'enfant que la responsabilité parentale, du moins certains de ses aspects, soit répartie entre le père et la mère. Ces deux modèles diffèrent dans la façon dont la responsabilité parentale est compensée par le principe de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Les trois options sont donc différentes dans la façon dont elles répondent aux défis que pose ce principe de la responsabilité parentale. Dans un régime axé sur la garde et le droit de visite, il faut décider s'il est même possible d'intégrer ce principe.

Dans le modèle neutre, la difficulté réside dans le choix des critères de répartition de la responsabilité parentale. Les différents aspects de cette responsabilité doivent-ils être répartis en fonction de critères différents?

Dans le modèle fondé sur le partage des responsabilités, il faut déterminer les aspects de la responsabilité parentale qui seront partagés, puis fixer les critères selon lesquels les aspects non partagés doivent être répartis. De plus, si le partage des responsabilités parentales est généralement présumé être dans l'intérêt supérieur de l'enfant, ce modèle devra s'assortir d'exceptions à la règle, c'est-à-dire énumérer les circonstances où le partage des responsabilités parentales ne peut être présumé répondre à l'intérêt supérieur de l'enfant.

En bout de ligne, avant d'arrêter son choix sur une option, il faudra mettre de l'avant le principe de la responsabilité parentale, le définir et en répartir les aspects.


  • 4 Voir Nicholas Bala et Susan Miklas, Rethinking Decisions about Children : Is the « Best Interests of the Child » Approach Really in the Best Interest of Children?, Toronto, Policy Research Centre on Children, Youth and Families,1993; Rhonda Freeman « Parenting After Divorce : Using Research to Inform Decision-making About Children » (1998) 15, Canadian Journal of Family Law 79.
  • 5 Stratégie de réforme, note 2 supra. Voir particulièrement la décision Gordon c. Goertz [1996] 2 R.C.S. 27, où la Cour suprême du Canada, à la majorité, a rejeté toute présomption en faveur du parent gardien dans les décisions concernant le changement de résidence.
  • 6 Miklas et Bala, note 4 supra, p. 95 à 115.
  • 7 Brenda Cossman et Roxanne Mykitiuk, « Child Custody and Access—Discussion Paper » (1998), Canadian Journal of Family Law 13, p. 22.
  • 8 Richard Chisholme, « Assessing the Impact of the Family Law Reform Act, 1995 » (1996), 10 Australian Journal of Family Law 177, p. 193.
  • 9 Voir la partie V ci-dessous, où nous discutons des conséquences de la réforme sur les lois fédérales et provinciales qui emploient les termes garde et droits de visite.
  • 10 L’article 9 des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants prévoit une exception pour la garde partagée, qui survient lorsqu’un parent exerce son droit de visite auprès d’un enfant, ou en a la garde physique, pendant au moins 40 % du temps au cours d’une année.
  • 11 Rhonda Freeman, Families in Transition, « Custody and Access : A Response to the Department of Justice Discussion Paper », manuscrit non publié, 1993, p. 4. Voir également Freeman, note 4 supra, p. 109, où l’auteure fait valoir les avantages d’un changement de terminologie.

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