Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

PREMIÈRE OPTION : GARDE ET DROIT DE VISITE (suite)

VIOLENCE, CONFLITS GRAVES ET EXERCICE INADÉQUAT DES RESPONSABILITÉS PARENTALES (suite)

Exercice inadéquat des responsabilités parentales

La Loi sur le divorce pourrait être modifiée pour s'attaquer spécifiquement au problème de l'exercice inadéquat des responsabilités parentales. En vue de favoriser l'objectif général consistant à promouvoir l'intérêt supérieur de l'enfant et à veiller à ce que les enfants ne soient pas exposés à des comportements qui leur seraient préjudiciables, le cadre législatif pourrait tenir compte des circonstances où le comportement des parents se situe en deçà d'un certain seuil minimum, comme le fait de négliger ses enfants ou de manquer à un grand nombre de responsabilités parentales, les troubles émotifs ou les troubles de la personnalité qui entravent l'exercice des responsabilités parentales, les déficiences liées à la consommation de drogues, d'alcool ou de toute autre substance.

C'est ce que l'on retrouve aussi bien dans la Parenting Act de l'État de Washington que dans les recommandations de l'ALI. Même si dans l'un ou l'autre cas, on n'utilise pas expressément les termes d'« exercice inadéquat des responsabilités parentales », on y définit bel et bien les comportements des parents qui restreindraient l'attribution de la responsabilité parentale dans le cadre d'un projet d'accord parental. La loi de l'État de Washington stipule que le tribunal ne doit pas rendre une ordonnance relative à la prise de décision conjointe et que le temps durant lequel l'enfant pourra résider avec un de ses parents doit être limité si ce dernier [Traduction] « a délibérément abandonné ses enfants pendant un certain laps de temps ou a clairement refusé d'accomplir ses tâches de parent(209) ». La loi stipule en outre que le tribunal peut exclure toute disposition d'un projet d'accord parental s'il y a eu

  • (a) négligence ou refus clair d'accomplir ses tâches parentales,
  • (b) une détérioration prolongée de la capacité physique ou émotive d'accomplir ses tâches parentales, ou
  • (c) une détérioration prolongée de la capacité d'accomplir ses tâches parentales résultant de la consommation d'alcool ou de drogue(210).

Les recommandations de l'ALI permettraient aux tribunaux de restreindre l'attribution des responsabilités parentales s'ils concluent qu'un des époux [Traduction] « a) a maltraité, négligé ou abandonné un enfant, au sens de la loi de l'État » ou « c) a consommé de la drogue, de l'alcool ou toute autre substance de manière à nuire à sa capacité d'accomplir ses tâches parentales(211) ».

Ainsi, la Loi sur le divorce pourrait être modifiée de manière à tenir compte de ces comportements parentaux que l'on pourrait qualifier d'inacceptables.

L'intégration de la question de l'exercice inadéquat des responsabilités parentales dans le régime actuel axé sur la garde et l'accès pourrait prendre les mêmes formes que celles suggérées pour ce qui est de la violence et des conflits graves. Ainsi, le comportement inacceptable pourrait constituer :

  • (a) un facteur dont il faut tenir compte en déterminant l'intérêt supérieur de l'enfant;
  • (b) un facteur faisant l'objet d'une déclaration de principe ou d'un énoncé d'objectif;
  • (c) un facteur militant contre l'attribution de la garde conjointe;
  • (d) un facteur restreignant l'application de la règle des parents coopératifs;
  • (e) un facteur restreignant l'application du principe selon lequel les époux doivent être encouragés à conclure des ententes parentales ou à résoudre leurs conflits par des mesures de règlement à l'amiable;
  • tous ces facteurs à la fois.

Enfin, la Loi pourrait contenir une liste des conditions s'appliquant à l'exercice du droit de visite, dont l'une serait que les visites doivent être supervisées d'une certaine manière dans les situations où le comportement d'un parent est jugé inacceptable.

Évaluation

L'intégration des concepts de violence, de conflits graves ou d'exercice inadéquat des responsabilités parentales dans le cadre du régime actuel de la Loi sur le divorce axé sur la garde et l'accès présente donc des choix très similaires.

Facteur pour déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant

La violence, les conflits graves ou les comportements inacceptables pourraient constituer des facteurs que le tribunal devrait prendre en compte pour déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant. L'inclusion de ces facteurs serait une nette amélioration par rapport au régime actuel, mais ne constitue peut-être pas la meilleure manière de protéger les enfants car elle a l'inconvénient de ne pas préciser de quelle manière la violence, les conflits graves ou l'exercice inadéquat des responsabilités parentales doivent être pris en compte. L'importance relative de ces facteurs au moment d'accorder la garde ou le droit d'accès continuerait de relever de la discrétion judiciaire.

Un article ou un paragraphe distinct de la Loi

La violence, les conflits graves et les comportements inacceptables des parents pourraient faire l'objet d'un article ou d'un paragraphe distinct. Le texte pourrait inclure une déclaration générale selon laquelle la violence, les conflits graves et l'exercice inadéquat des responsabilités parentales sont contraires à l'intérêt supérieur de l'enfant, et préciser ensuite de quelle manière ces facteurs doivent être pris en compte.

C'est la présomption qui fournirait la meilleure protection à l'enfant. Par exemple, il pourrait y avoir une présomption contre l'attribution de la garde de l'enfant à un parent coupable de violence familiale ou qui ne s'acquitte pas adéquatement de ses responsabilités parentales. Il pourrait aussi y avoir une présomption contre l'attribution de la garde conjointe en cas de violence, de conflit grave ou d'exercice inadéquat des responsabilités parentales.

Autre solution, l'article pourrait inclure une ferme déclaration de principe selon laquelle la violence, les conflits graves et l'exercice inadéquat des responsabilités parentales sont contraires à l'intérêt supérieur de l'enfant, et que le tribunal tiendra compte de ces facteurs en accordant la garde et le droit d'accès. Cet article pourrait fournir des directives plus claires en stipulant aussi les types d'ordonnances et de restrictions qui pourraient être appropriées dans les circonstances (comme les restrictions s'appliquant à la garde exclusive, à la garde conjointe et au droit d'accès).

Une disposition particulière comme celle-là présente l'avantage d'attirer spécifiquement l'attention des juges, des avocats et des parties sur les besoins spéciaux des enfants ayant une mère ou un père violent, des parents ayant un conflit grave ou ayant des compétences parentales insuffisantes. L'objectif visant à protéger les enfants serait mieux servi en créant une présomption comme nous l'avons mentionné, ou du moins en incluant une ferme déclaration de principe affirmant que l'exposition de l'enfant à la violence, aux conflits graves ou à l'exercice inadéquat, de la part de son père ou de sa mère, de leurs responsabilités parentales est contraire à son intérêt. Cette disposition devrait aussi faire état des difficultés particulières que ces facteurs engendrent pour la garde partagée et la règle des parents coopératifs, deux concepts qui mettent l'accent sur le maximum de communications avec les deux parents. L'objectif visant à protéger les enfants serait mieux servi en créant une présomption ou en incluant une déclaration de principe générale contre la garde partagée ou le principe du maximum de communications dans un contexte de violence, de conflit grave ou d'exercice inadéquat des responsabilités parentales de la part d'un parent.

Conditions entourant l'exercice du droit d'accès

Que la question de la violence, des conflits graves ou de l'exercice inadéquat des responsabilités parentales fasse partie des facteurs à considérer pour déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant ou qu'elle fasse l'objet d'un article spécifique, la Loi sur le divorce pourrait aussi être modifiée sans difficulté dans le cadre actuel fondé sur la garde et l'accès de manière à inclure une liste des conditions entourant l'exercice du droit d'accès que le tribunal pourrait fixer. Cette approche a le mérite d'inciter directement les juges, les avocats et les parties à envisager les types de restrictions et de mesures protectrices qui pourraient être prescrites.

Violence familiale et éléments de preuve nécessaires

Que la question de la violence, des conflits graves ou de l'exercice inadéquat des responsabilités parentales fasse partie des facteurs à considérer pour déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant ou qu'elle fasse l'objet d'un article spécifique, la Loi sur le divorce pourrait inclure des définitions de ces termes et fixer des normes de preuve comme la nécessité d'une preuve crédible pour établir l'existence de violence, de conflit grave ou d'exercice inadéquat des responsabilités parentales de la part d'un parent.

LES ENTENTES PARENTALES

Les ententes parentales sont devenues de plus en plus populaires et de nombreux spécialistes en matière de garde d'enfants et de transition familiale ont commencé à y avoir recours dans le cadre du régime actuel axé sur la garde et l'accès. Ces experts travaillent avec les parties en instance de séparation en vue de conclure un accord sur le partage des responsabilités à l'égard des enfants, et d'inscrire cet accord dans une entente parentale. L'entente elle-même évite souvent la terminologie de garde et de droit d'accès ou de visite, et attribue plutôt un certain nombre de responsabilités parentales à chacun des parents. Malgré le recours de plus en plus fréquent aux ententes parentales, celles-ci ne sont pas officiellement reconnues dans la Loi sur le divorce.

Le régime actuel de la Loi sur le divorce axé sur la garde et l'accès pourrait donc être modifié de manière à faire référence aux ententes parentales. Il faudrait alors examiner plusieurs questions connexes :

  • (1) Les ententes devraient-elles être optionnelles ou obligatoires?
  • (2) Quel devrait être leur contenu obligatoire?
  • (3) Quel degré de retenue les tribunaux devraient-ils avoir à leur égard?
  • (4) Quelles seraient leurs limites?
  • (5) Comment pourraient-elles être modifiées?

Optionnelles ou obligatoires?

La Loi sur le divorce pourrait être modifiée pour permettre aux parties de conclure des ententes parentales, ou pour obliger les époux en instance de divorce à déposer une entente parentale avant de demander au tribunal de rendre une ordonnance relative à la garde ou au droit d'accès. Une troisième possibilité serait d'accorder aux tribunaux le pouvoir discrétionnaire d'obliger les époux en instance de divorce qui veulent obtenir une ordonnance relative à la garde ou au droit d'accès à déposer une entente parentale.

L'option obligatoire serait la plus difficile à intégrer dans le régime actuel axé sur la garde et l'accès. Les ententes parentales ont pour but d'encourager les parents à partager leurs responsabilités parentales de la manière qui correspondra le mieux aux besoins particuliers de leur famille et de leurs enfants. Un régime obligatoire, comme celui prévu dans la Parenting Act de l'État de Washington, vise à se soustraire à la problématique de la garde et de l'accès et à inciter les parents à partager leurs responsabilités de la manière qui correspondra le mieux aux besoins uniques de leurs enfants. Un régime qui continue de reposer sur les concepts de garde et de droit de visite pourrait certainement encourager les parents à conclure leurs propres ententes. Mais il serait difficile d'insister pour qu'ils le fassent, s'ils ne sont pas d'accord, et d'obliger ensuite les tribunaux à trancher en attribuant la garde et le droit d'accès. L'idée de l'entente parentale obligatoire est d'aller au-delà de la garde et de l'accès même lorsque les époux ne sont pas d'accord. Le régime de l'État de Washington, par exemple, enjoint les tribunaux à rendre leurs ordonnances dans les termes d'une entente parentale permanente, et précise les types de facteurs qu'ils devraient prendre en compte en partageant les responsabilités parentales dans le cadre de ces ententes.

De plus, un régime obligatoire exigerait que soit explicité le contenu des ententes, les critères à utiliser pour les réviser, les restrictions devant leur être imposées ainsi que les critères requis pour les modifier. Même si un certain nombre de ces questions peuvent être réglées lorsque les ententes sont optionnelles, les régimes optionnels n'ont généralement pas eu besoin d'être encadrés par autant de détails législatifs. Il n'est pas certain qu'une réforme législative d'une telle envergure serait compatible avec la présente option ou qu'il y ait lieu de l'envisager.

Les ententes parentales obligatoires comportent de nombreux avantages, mais elles s'inscrivent mieux dans les options deux et trois discutées plus en détail ci-après. Pour ce qui est du régime actuel axé sur la garde et l'accès, les ententes optionnelles ou conclues par suite d'une ordonnance du tribunal sont plus appropriées.

Ainsi, il serait possible de modifier la Loi sur le divorce pour qu'elle permette aux époux de conclure des ententes parentales ou pour donner aux tribunaux le pouvoir discrétionnaire d'inciter les époux à déposer une entente parentale. Ce pouvoir discrétionnaire pourrait avoir une portée générale (pour tous les parents demandant au tribunal de rendre une ordonnance relative à la garde ou à l'accès), ou il pourrait s'appliquer seulement aux demandes de garde partagée(212).

Contenu obligatoire

Les exigences quant au contenu des ententes parentales sont plus ou moins directement reliées à leur caractère optionnel ou obligatoire. En général, les exigences sont moins nombreuses dans le cas des ententes optionnelles, et plus détaillées dans le cas des régimes obligatoires.

Par exemple, le régime australien, optionnel, n'impose aucune exigence quant au contenu. Il prévoit plutôt que l'entente parentale peut préciser :

  • (a) la ou les personnes avec qui l'enfant vivra;
  • (b) les communications que l'enfant aura avec une ou plusieurs autres personnes;
  • (c) la pension alimentaire qui sera versée;
  • (d) tout autre aspect des relations parentales. Il n'est pas nécessaire que l'entente parentale attribue le pouvoir de décision ou inclue un mécanisme de règlement des conflits.

À l'opposé, la Parenting Act de 1987 de l'État de Washington, un régime obligatoire, exige que l'entente précise un calendrier de résidence pour l'enfant, attribue le pouvoir de décision et inclue un mécanisme de résolution des conflits(213). La loi précise même de façon plutôt détaillée différentes exigences entourant chacun de ces éléments(214).

Si le régime des ententes parentales optionnelles (ou imposées à la discrétion du tribunal) était retenu, il pourrait quand même être avantageux de déterminer, de façon générale, le genre de questions que l'entente parentale pourrait inclure. La Loi sur le divorce pourrait être modifiée de manière à inclure une disposition affirmant que les époux en instance de divorce peuvent conclure une entente par laquelle ils conviennent du partage de leurs responsabilités parentales envers leurs enfants, et qui viserait notamment les modalités entourant la résidence et les contacts avec l'enfant, l'attribution du pouvoir de décision (pour les grandes questions d'ordre médical, scolaire ou religieux), les obligations alimentaires et un mécanisme de résolution des conflits(215). Même si ces questions n'étaient pas obligatoires, l'inclusion d'une telle liste dans la loi pourrait contribuer à attirer l'attention des parents sur les besoins de leurs enfants et la nécessité de collaborer ensemble en vue d'y répondre. Ainsi, de telles dispositions législatives pourraient favoriser l'atteinte des objectifs pédagogiques et incitatifs de la réforme.

Degré de retenue judiciaire

Si la Loi sur le divorce était modifiée pour reconnaître les ententes parentales (optionnelles, obligatoires ou à la discrétion du tribunal), il faudrait examiner dans quelle mesure les tribunaux seraient tenus de s'incliner devant ces ententes. Comme nous l'avons mentionné, en vertu de la loi actuelle, les tribunaux peuvent réviser les ententes conclues en privé par les parties au moment du divorce pour vérifier si elles sont dans l'intérêt supérieur de l'enfant(216). En pratique toutefois, ils sont extrêmement réticents à intervenir et à modifier un accord relatif à la garde convenu entre les parties.

En vertu de la loi australienne (un régime optionnel), le tribunal conserve un pouvoir discrétionnaire considérable lorsqu'il révise les ententes parentales. La loi prévoit que l'entente serait avalisée par le tribunal, mais seulement si celui-ci, après avoir examiné toute l'information pertinente, estime qu'il est dans l'intérêt supérieur de l'enfant de le faire(217). Et même si l'entente est avalisée, le tribunal ne doit pas l'appliquer s'il estime que cela serait contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant.

Une retenue beaucoup plus grande est recommandée par l'American Law Institute(qui recommande un régime obligatoire d'entente parentale). L'institut propose que si les époux conviennent d'une ou de plusieurs modalités relatives au partage de leurs responsabilités parentales, le tribunal devrait les avaliser à moins de conclure spécifiquement a) que l'entente n'est pas faite en toute connaissance de cause ou en toute liberté, ou b) qu'elle causerait un tort à l'enfant. Si la loi comportait une disposition allant dans ce sens, les tribunaux devraient s'incliner davantage devant les ententes parentales qu'en vertu de la loi actuelle, qui leur permet de réviser toutes les ententes privées entre les parties pour vérifier si elles servent l'intérêt supérieur de l'enfant. Dans la pratique toutefois, les tribunaux répugnent à modifier les ententes convenues entre les parties. L'American Law Institute fait remarquer que les tribunaux [Traduction] « n'ont ni le temps ni les ressources voulues pour étudier de près les ententes convenues entre les époux en instance de divorce au sujet de leurs enfants, de sorte que leur examen est souvent pro forma ». Dans ses recommandations, l'institut souligne que les tribunaux sont peut-être mal placés pour trouver à redire aux opinions des parents sur ce qui constitue l'intérêt supérieur de l'enfant. Les exceptions à la règle générale de retenue devraient donc porter les tribunaux à se concentrer sur les questions les plus importantes : s'assurer que l'entente est bel et bien volontaire, et qu'elle ne cause pas de tort à l'enfant.

Le degré de retenue proposé par l'American Law Institute -- se retenir d'intervenir à moins que l'entente ne cause un tort à l'enfant -- est élevé. Plusieurs administrations aux États-Unis ont tenté de trouver un équilibre entre la reconnaissance des ententes convenues entre les parties et la possibilité d'intervenir au nom de l'intérêt supérieur de l'enfant. Par exemple, la loi de plusieurs États prévoit que le tribunal doit rendre une ordonnance reconnaissant l'entente relative à la garde convenue entre les époux, quelle qu'elle soit, sauf si elle est contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant(218). En vertu de cette exigence de retenue, il existerait donc une présomption en faveur de la reconnaissance de l'entente convenue entre les parties, à moins que le tribunal ne conclue que l'entente est contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant. Cette retenue serait donc plus grande que celle de l'Australie (reconnaître les ententes seulement si elles sont dans le meilleur intérêt de l'enfant) mais moins élevée que celle proposée par l'American Law Institute(reconnaître les ententes à moins qu'elles ne causent du tort).

La loi doit fournir certaines garanties que les ententes parentales convenues entre les parties seront respectées par les tribunaux. Si l'on veut encourager les parties à régler d'elles-mêmes leurs différends et à conclure des ententes parentales, il faudra les assurer que les tribunaux ne vont pas systématiquement intervenir et rejeter ces ententes. Si celles-ci sont régulièrement renversées par les tribunaux, les parties n'auront guère d'incitatif à entreprendre les difficiles négociations devant leur permettre de conclure une entente par elles-mêmes.

Mais il existe aussi des raisons valables pour souhaiter que le tribunal conserve le pouvoir prépondérant d'annuler les ententes, ou certaines parties d'entre elles, qui seraient contraires à l'intérêt supérieur de l'enfant, d'autant plus que les principes directeurs font de l'intérêt supérieur de l'enfant la pierre angulaire de toute réforme législative. L'approche retenue par plusieurs administrations aux États-Unis de reconnaître les ententes parentales conclues entre les parties à moins qu'elles soient contraires à l'intérêt supérieur de l'enfant constitue peut-être alors une manière raisonnable de concilier ces intérêts divergents. On attendrait normalement que les tribunaux s'en remettent aux ententes conclues entre les parties, à moins qu'il n'existe une bonne raison pour ne pas le faire.

Par ailleurs, certains textes législatifs contiennent des exceptions et des restrictions spécifiques justifiant que le tribunal intervienne et rejette une entente parentale ou une de ses dispositions. Ils sont abordés dans la partie qui suit.

  • 209 Ces facteurs limitant l'attribution de la prise de décision conjointe ainsi que le temps de résidence de l'enfant avec un de ses parents sont énoncés aux par. 26.09.191(1) et (2) de la Parenting Act.
  • 210 Le paragraphe se termine en énonçant une disposition générale : [Traduction] « f) tout autre facteur ou conduite que le tribunal estime contraires à l'intérêt supérieur de l'enfant ».
  • 211 Paragraphe 2.13(1) des propositions de l'ALI, note 26 supra, p. 210. Selon ces propositions, le tribunal devrait alors [Traduction] « fixer des limites raisonnables en vue de protéger l'enfant », et une liste des conditions ou des limites qui pourraient être imposées est également proposée.
  • 212 Comme nous l'avons déjà mentionné, un certain nombre d'administrations aux États-Unis obligent les époux qui demandent au tribunal de rendre une ordonnance de garde conjointe de déposer une entente parentale. Voir les notes 48-49 supra.
  • 213 Le paragraphe 26.09.184(2) de la Parenting Act stipule que [Traduction] « l'entente parentale permanente doit comprendre un dispositif pour faciliter le règlement des futurs conflits entre les ex-époux, attribuer le pouvoir de décision et préciser les modalités entourant la résidence de l'enfant ».
  • 214 Par exemple, pour ce qui est du pouvoir décisionnel, la loi stipule que l'entente parentale [Traduction] « doit attribuer le pouvoir de décision en matière d'éducation, de santé ou de religion à l'une des parties ou aux deux. Les parties peuvent incorporer des dispositions relatives à ces questions, et à d'autres, dans leurs ententes » (paragraphe 26.09.184(4), Parenting Act, 1987). En ce qui a trait à la résidence, la loi stipule que l'entente parentale [Traduction] « doit inclure un calendrier précisant chez lequel de leurs parents les enfants résideront à différents moments de l'année, notamment durant les congés fériés, les anniversaires des membres de la famille, les vacances et autres occasions spéciales » (paragraphe 26.09.184(5)).
  • 215 Ainsi, la référence aux ententes parentales pourrait ressembler aux dispositions de la Partie IV de la Loi sur le droit de la famille de l'Ontario qui définissent les contrats de mariage, les contrats de cohabitation et les accords de séparation. La loi précise qu'un couple peut conclure un tel accord et énonce les questions qu'il est possible (mais non obligatoire) d'y inclure.
  • 216 Voir la discussion à la note 52 supra.
  • 217 Art. 63E, Family Law Act de l'Australie.
  • 218 Plusieurs États prévoient que le tribunal doit s'incliner devant une entente convenue entre les époux relative à la garde, à moins qu'elle soit contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant. La loi du New Jersey précise que [Traduction] « le tribunal doit rendre une ordonnance reconnaissant toute entente relative à la garde qui a été convenue entre les deux époux à moins qu'elle ne soit contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant » ( N.J.Stat. Ann S. 9:2-4(d)). La loi de la Louisiane stipule que si les époux s'entendent sur celui qui aura la garde, le tribunal doit attribuer la garde conformément à cette entente à moins que l'intérêt supérieur de l'enfant ne s'y oppose » ( La.Civ.Code Ann Art.132.) La loi de Washington D.C. stipule de la même manière que le tribunal doit rendre une ordonnance [Traduction] « reconnaissant toute entente relative à la garde convenue entre les deux époux à moins d'une preuve claire et convaincante indiquant que cette entente ne sert pas l'intérêt supérieur de l'enfant à charge » (D.C.Code Ann. S.16-911(a-2)(6)(A)). Certains États, dont la Géorgie, le Kansas et le Massachusetts, exigent que le tribunal en arrive à des conclusions spécifiques, rédigées par écrit, avant de rejeter une entente parentale.

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