Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

PREMIÈRE OPTION : GARDE ET DROIT DE VISITE (suite)

LES ENTENTES PARENTALES (suite)

Restrictions

Si la Loi sur le divorce était modifiée de manière à faire spécifiquement référence aux ententes parentales tout en obligeant les tribunaux à faire preuve d'une certaine retenue judiciaire devant ces ententes conclues entre les parties, il serait important de déterminer certaines restrictions quant à l'application de ces ententes.

Comme nous l'avons mentionné plus haut, il serait important de considérer la pertinence de la violence, des conflits graves ou de l'exercice inadéquat des responsabilités parentales au moment de réviser ou de faire appliquer les ententes parentales. Ces facteurs pourraient faire partie des considérations que le tribunal devrait prendre en compte lorsqu'il examine une entente parentale. Ou alors ils pourraient constituer des exceptions ou des restrictions spécifiques à ces ententes. Par exemple, la Loi pourrait préciser que les tribunaux ne devraient ou ne doivent pas reconnaître l'entente parentale, en totalité ou en partie, s'il est établi que l'un des époux s'est rendu coupable de violence physique ou émotive, s'il existe un conflit grave entre les époux ou s'il y a exercice inadéquat des responsabilités parentales de la part des parents.

Modification des ententes

Si les ententes parentales sont intégrées à la Loi sur le divorce, il faudra établir des règles pour permettre leur modification. Comme nous l'avons mentionné, la loi actuelle exige que la situation ait substantiellement changé pour qu'une ordonnance ou un accord entre les parties puisse être modifié(219).

Il faut se demander s'il y a lieu de suivre la même règle pour modifier les ententes parentales, qui constituent, en fait, une forme particulière d'accord de séparation.

Les dispositions relatives à la modification des ententes parentales varient considérablement selon les administrations. En Australie, la loi ne permet pas la modification d'une entente parentale qui a été reconnue par un tribunal, mais exige que les parties révoquent l'entente(220). Si les deux parties veulent modifier leur entente, elles peuvent demander au tribunal de la révoquer et en conclure une nouvelle. Si seulement une des parties veut faire modifier l'entente, elle peut présenter une demande pour que celle-ci soit révoquée, demander une ordonnance relative au partage des responsabilités parentales, ou les deux à la fois(221).

L'American Law Institute a recommandé qu'un tribunal ne devrait modifier une entente parentale que si les parties sont d'accord, [Traduction] « à moins de conclure que l'entente n'a pas été faite volontairement ou en toute connaissance de cause, ou qu'elle risque de causer un tort à l'enfant(222) ». En l'absence d'accord entre les parties, l'institut suggère que le tribunal ne devrait modifier une entente parentale que s'il constate que la situation a considérablement changé et que la modification est nécessaire au bien-être de l'enfant. Il suggère aussi que dans des circonstances exceptionnelles, le tribunal devrait pouvoir modifier une entente s'il constate que celle-ci ne produit pas les résultats prévus et qu'elle est manifestement et de manière spécifique dommageable pour l'enfant, et ce, même si la situation n'a pas substantiellement changé.

Aux termes de la Parenting Act de l'État de Washington, le tribunal ne doit pas modifier une entente parentale à moins de constater que la situation de l'enfant ou de la partie visée par la motion a substantiellement changé et que la modification est nécessaire pour servir l'intérêt supérieur de l'enfant(223). La loi précise en outre les critères précis qui devront être pris en compte pour modifier différents éléments de l'entente parentale. Les règles sont particulièrement strictes pour les modifications relatives à la résidence, ne permettant au tribunal de modifier le calendrier de résidence que dans des circonstances limitées, y compris lorsque les parties sont d'accord(224). Les changements aux mécanismes de règlement des conflits et les modifications mineures aux calendriers de résidence ne sont permis que si la situation a substantiellement changé(225).

Comme l'a fait remarquer l'American Law Institute, [Traduction] « les règles pour modifier une entente parentale doivent concilier les avantages de la stabilité et les inconvénients de la rigidité ». L'approche australienne de ne pas autoriser les modifications et d'exiger plutôt que les parties annulent leur entente et repartent de zéro est inutilement contraignante et rigide. Certaines modifications aux ententes parentales devraient être permises. Permettre qu'une entente parentale puisse être modifiée lorsqu'il y a un changement important de situation serait compatible avec les pratiques actuelles. Cette règle du changement important de situation est bien établie en droit, et pourrait facilement s'appliquer au régime des ententes parentales obligatoires ou optionnelles.

Cependant, il reste deux questions auxquelles il faut répondre. D'abord, y a-t-il d'autres restrictions qui devraient être imposées relativement à certains éléments de l'entente parentale, par exemple le calendrier de résidence de l'enfant? La loi de l'État de Washington fournit un exemple intéressant d'effort visant à concilier les avantages particuliers de la stabilité de la résidence et la flexibilité requise pour s'ajuster aux nouvelles situations, et pourrait constituer un modèle utile.

Deuxièmement, la modification devrait-elle être permise si les parties sont d'accord, même en l'absence de changement important de situation? Si l'objectif poursuivi par une entente parentale est de fournir un outil flexible, conçu spécifiquement par les couples confrontés à la séparation dans le but de répondre à leurs besoins particuliers, il y a lieu de permettre aux parties de modifier leur entente de gré à gré (sous réserve des restrictions générales discutées plus haut). Les parents doivent pouvoir apporter les changements et les modifications qu'ils estiment être dans l'intérêt supérieur de leurs enfants. Les recommandations formulées par l'American Law Institute semblent donc très convaincantes. Les parents pourraient modifier leurs ententes parentales de gré à gré si la modification ne cause aucun tort à leur enfant. Autre possibilité, les tribunaux pourraient conserver plus de discrétion et permettre les modifications de gré à gré, à la condition que celles-ci soient dans l'intérêt supérieur de l'enfant.

Options de réforme

Les modifications particulières qu'il faudrait apporter pour réformer la Loi sur le divorce de manière à reconnaître les ententes parentales dépendraient des solutions que l'on donnerait aux questions que nous avons soulevées plus haut.

Facteurs pour déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant

La Loi sur le divorce pourrait être modifiée de manière à simplement inclure une référence aux ententes parentales dans la liste des facteurs à prendre en compte pour déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant. Une telle mesure signalerait aux époux confrontés à la séparation et au divorce qu'ils peuvent conclure une telle entente et qu'elle serait prise en compte par le tribunal. Sans réforme additionnelle, les ententes parentales demeureraient optionnelles, et la loi ne préciserait aucune autre exigence quant à leur contenu ou à la retenue judiciaire dont les tribunaux devraient faire preuve à l'égard de ces ententes conclues entre les parties. Une telle mesure fournirait cependant peu de balises aux parties et aurait donc une valeur pédagogique limitée.

Nouvel article sur les ententes parentales

La Loi sur le divorce pourrait être modifiée par l'ajout d'un nouvel article (ou paragraphe) qui donnerait plus de détails sur la valeur légale des ententes parentales. Une telle approche serait nécessaire si les ententes parentales étaient rendues obligatoires, mais elle pourrait aussi être utilisée dans le cadre d'un régime optionnel. L'article pourrait préciser le contenu obligatoire des ententes, le degré de retenue judiciaire (s'il y a lieu), les restrictions et les règles permettant de les modifier.

Il y a lieu de noter que ces deux options ne s'excluent pas mutuellement. Si un nouvel article venait s'ajouter précisant les règles entourant les ententes parentales, il pourrait aussi les mentionner comme un des facteurs à prendre en compte pour déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant.

Résumé et évaluation

Si on devait inclure une référence aux ententes parentales dans la Loi sur le divorce sans modifier le régime actuel axé sur la garde et l'accès, les grands objectifs de la réforme seraient mieux servis par l'ajout d'un nouvel article portant expressément sur les ententes parentales. Une telle approche fournirait plus de balises aux parties et aux tribunaux quant à l'utilité et aux limites de ce type d'arrangement pour régler les différends autour du partage des responsabilités parentales.

Comme nous l'avons indiqué dans la discussion qui précède, les ententes parentales s'intégreraient mieux dans le régime actuel si elles demeuraient optionnelles. L'approche obligatoire cadre mal avec un régime qui s'appuie à la fin sur les concepts de garde et de droit d'accès dans les cas contestés. L'article sur les ententes parentales pourrait contenir une définition générale de la nature des ententes parentales et préciser les différentes questions pouvant faire l'objet de ce type d'entente. On favoriserait ainsi les grands objectifs pédagogiques de la réforme en attirant l'attention des parties confrontées à la séparation et au divorce sur le calendrier de résidence de l'enfant, l'attribution du pouvoir de décision et le processus de règlement des conflits.

L'article pourrait aussi préciser les critères de la retenue judiciaire (entente conclue « librement et en connaissance de cause », dans « l'intérêt supérieur de l'enfant » ou ne causant « aucun tort à l'enfant »), les exceptions (violence, conflit grave, exercice inadéquat des responsabilités parentales) et les règles pour modifier les ententes parentales.

Il a lieu de noter aussi que l'ajout d'une liste de responsabilités parentales dans la Loi sur le divorce, comme nous l'avons mentionné, pourrait être particulièrement utile si l'idée des ententes parentales était également intégrée au texte législatif. Malgré les autres difficultés liées à l'intégration d'une telle liste à la Loi, elle aurait l'avantage de fournir aux parents en instance de divorce des indications sur le type de questions pouvant et devant faire partie d'une entente parentale.

RÉFÉRENCE AUX SERVICES D'AIDE

On a consacré beaucoup d'attention ces dernières années aux différents services d'aide offerts aux personnes en instance de divorce. Ces services, allant de la médiation et l'arbitrage à l'éducation des parents et à l'évaluation de leurs capacités parentales, sont devenus de plus en plus importants pour le règlement des conflits entourant la garde des enfants. La Loi sur le divorce oblige actuellement les avocats à informer leurs clients de la disponibilité des services de médiation(226). La Loi ne mentionne aucun autre service(227). La question que nous posons dans la présente section est la suivante : y a-t-il lieu de modifier la Loi sur le divorce pour inclure une référence à ces services d'aide?

Éducation des parents

Même si l'utilité des mesures visant à éduquer les parents confrontés au divorce fait de plus en plus consensus, on peut se demander s'il y a lieu de modifier la Loi sur le divorce afin qu'elle reconnaisse spécifiquement les cours de formation offerts aux parents ou les rende obligatoires.

Options de réforme

Programmes obligatoires

La Loi sur le divorce pourrait être modifiée de manière à obliger tout parent demandant la garde ou un droit d'accès à participer à un programme de formation parentale.

Comme nous l'avons mentionné, obliger ou encourager les parents en instance de divorce à suivre des cours soulèverait des questions de compétence et de financement. Il serait difficile de rendre la participation à ces cours obligatoire aux termes de la Loi sur le divorce si le gouvernement fédéral n'est pas en mesure de garantir que les cours sont offerts et facilement accessibles partout au pays.

Ordonnance du tribunal lorsque disponible

Autre possibilité, la Loi sur le divorce pourrait être modifiée pour permettre aux tribunaux d'obliger les parents à suivre des cours de formation, comme le font plusieurs entités administratives aux États-Unis. Par exemple, la loi de la Floride prévoit qu'un tribunal peut obliger les parents à suivre un cours destiné à [Traduction] « éduquer, former et aider les parents qui divorcent quant aux conséquences du divorce sur les parents et leurs enfants(228) ». De même, l'American Law Institute recommande que [Traduction] « la cour devrait user de sa discrétion et n'ordonner un service que s'il est indiqué et approprié compte tenu de sa disponibilité, de sa qualité et de son coût(229) ». En raison des grandes difficultés que poserait l'établissement de programmes de formation obligatoires sur le plan des compétences et des ressources, la proposition de l'American Law Institute offre peut-être la seule solution raisonnable.

La médiation et le mode amiable de règlement des conflits

La médiation est devenue une méthode de plus en plus populaire pour régler les différends relatifs au partage des responsabilités parentales. La grande majorité des conflits en droit de la famille, y compris ceux qui portent sur la garde des enfants, sont réglés sans l'intervention du tribunal, grâce à différents modes amiables de règlement(230). De nombreux services de médiation volontaire sont disponibles partout au pays pour aider les époux en instance de divorce à régler leurs conflits entourant la garde ou l'accès(231). Cependant, la seule référence à la médiation que l'on trouve dans la Loi sur le divorce est celle, comme nous l'avons dit, qui est énoncée au par. 9(1), qui oblige les avocats à informer leurs clients de la disponibilité des services de médiation. Plusieurs provinces font référence aux services de médiation et de conciliation dans leur législation. D'autres pays, comme l'Australie, accordent une importance beaucoup plus grande à la médiation, à la consultation ou autre mode amiable de règlement des différends. Les parties confrontées à la séparation et au divorce sont incitées à recourir à ces méthodes pour essayer de régler leurs litiges avant de demander au tribunal d'intervenir(232).

La question qui se pose est de savoir si et comment la Loi sur le divorce peut être modifiée dans le cadre du régime actuel de la garde et de l'accès de manière à accorder une place plus importante à la médiation ou aux autres modes de règlement extrajudiciaire des conflits.


  • 219 Si les parties veulent modifier un accord de séparation, elles doivent présenter au tribunal une demande relative à la garde des enfants conformément à l'article 16 de la Loi sur le divorce (ou aux dispositions applicables de la loi provinciale correspondante). Avant de modifier un accord existant, les tribunaux exigeront normalement la preuve qu'un changement important de circonstances est survenu pour justifier cette modification. Voir la discussion aux notes 55-57.
  • 220 Art. 63D, Family Law Act. Voir la discussion à la note 122 supra.
  • 221 Par. 63H(3), par. 65D(2) Family Law Act.
  • 222 Section 2.19, ALI note 26 supra, p. 331. Il s'agit de la même règle s'appliquant à l'approbation initiale de l'entente parentale par le tribunal.
  • 223 Par. 26.09.260(1), Parenting Act.
  • 224 Le par. 26.09.260(2) de la Parenting Act stipule que le tribunal doit maintenir le calendrier de résidence de l'enfant établi dans l'entente parentale, sauf si :
    • a) les parents conviennent de le modifier;
    • b) l'enfant s'est intégré à la famille de la partie demanderesse avec le consentement de l'autre partie, modifiant ainsi substantiellement ce qui avait été prévu dans l'entente parentale;
    • c) le milieu dans lequel se trouve l'enfant est préjudiciable à sa santé physique, psychologique ou émotionnelle, et que le tort susceptible d'être causé par un changement de milieu est supplanté par les avantages découlant d'un tel changement;
    • d) le tribunal a reconnu la partie visée par la motion coupable d'outrage au tribunal au moins deux fois en trois ans pour manquement à une condition relative au calendrier de résidence ou l'a reconnue coupable d'obstruction relativement à la garde.
    La loi prévoit qu'une condamnation pour obstruction constitue un changement de situation important.
  • 225 Al. (4)a)et b), Parenting Act. Une modification mineure du calendrier de résidence est un changement qui ne modifie pas le lieu de résidence prévu de l'enfant la plupart du temps, et qui ne dépasse pas 24 jours complets par année civile ou 5 jours complets par mois civil. Une modification mineure pourrait aussi être justifiée par un déménagement ou un changement de l'horaire de travail d'une des parties, rendant le calendrier de résidence convenu dans l'entente parentale d'application difficile.
  • 226 Aux termes du par. 9(2) de la Loi sur le divorce« Il incombe également à l'avocat de discuter avec son client de l'opportunité de négocier les points qui peuvent faire l'objet d'une ordonnance alimentaire ou d'une ordonnance de garde et de le renseigner sur les services de médiation qu'il connaît et qui sont susceptibles d'aider les époux dans cette négociation ».
  • 227 Le par. 9(1) oblige les avocats à discuter avec leurs clients des possibilités de réconciliation et de les renseigner sur les services de consultation ou d'orientation matrimoniales qui sont susceptibles de les aider à se réconcilier. Il ne s'agit donc pas d'une référence aux services conçus pour aider les couples qui divorcent mais plutôt aux services visant à prévenir le divorce.
  • 228 Fla.Stat.Ann S.61.21(2) (West.Supp. 1996).
  • 229 ALI note 26 supra, p. 93.
  • 230 Comme l'équipe de révision de la justice civile de l'Ontario l'a fait remarquer, il existe déjà de nombreuses techniques de règlement extrajudiciaire des différends (RED) en droit de la famille : [Traduction] « À l'heure actuelle, il existe toute une panoplie de services de RED en place dans le domaine du droit de la famille. En certains endroits, la cour dispose de médiateurs sur place. Le nouveau tribunal unifié de la famille offre des services de médiation fournis au gouvernement par contrat. Divers organismes communautaires offrent toute une gamme de services de consultation et de médiation à des prix très variés, y compris un certain nombre de services disponibles gratuitement. L'aide juridique exige maintenant la tenue d'une rencontre de médiation avant d'autoriser le certificat permettant de s'adresser au tribunal; mais dans un grand nombre de cas, les parties paient elles-mêmes pour ces services » (Révision de la justice civile, Rapport complémentaire et final, p. 79).
  • 231 Plusieurs de ces programmes volontaires sont financés par le gouvernement et visent à aider les familles à faible revenu. Par exemple, en Alberta, un service de médiation volontaire subventionné par le gouvernement est disponible pour les parties ayant des enfants de moins de 18 ans et un revenu de moins de 40 000 $. En Colombie-Britannique, les centres de justice familiale fournissent des services de médiation aux parents confrontés à la séparation ayant des revenus modestes. Au Manitoba, la Conciliation familiale offre des services de médiation afin d'aider les couples à régler leurs problèmes de garde et d'accès. Les personnes peuvent faire une demande elles-mêmes ou être référées par les tribunaux. En Ontario, des services de médiation sont disponibles pour régler les problèmes résultant de l'échec du mariage, la plupart comportant des frais d'utilisation variant en fonction de la capacité de payer des personnes intéressées. Ces services sont expressément autorisés en vertu de l'art. 31 de la Loi portant réforme du droit de l'enfance, qui permet au tribunal de nommer un médiateur dans les affaires portant sur la garde et l'accès.
  • 232 Comme nous l'avons mentionné, la Family Law Act de l'Australie encourage le recours au règlement préalable (primary) des conflits pour résoudre les différends familiaux en général et parentaux en particulier. La partie III de la loi invite les parties à recourir aux mécanismes de règlement extrajudiciaire des conflits comme la consultation, la médiation, l'arbitrage ou autres méthodes de conciliation et de réconciliation pour régler les questions pouvant par ailleurs faire l'objet d'une ordonnance du tribunal, à la condition que les mécanismes appropriés aux circonstances soient en place et que les procédures indiquées soient suivies. La partie VII de la loi, qui porte plus particulièrement sur les conflits entourant les enfants et l'exercice des responsabilités parentales, comprend aussi un certain nombre de dispositions encourageant le recours au mode amiable de règlement des différends. La loi mentionne le principe général selon lequel [Traduction] « les époux devraient s'entendre sur les soins futurs à donner aux enfants », et ils sont invités à [Traduction] « s'entendre sur les questions touchant leurs enfants plutôt que chercher à obtenir une ordonnance du tribunal ». La loi australienne oblige les tribunaux et les avocats à conseiller les parties sur les modes amiables de règlement des différends. Elle oblige aussi les parents à participer à une conférence en compagnie d'un conseiller familial afin de discuter de l'affaire avant qu'une ordonnance soit rendue sur le partage des responsabilités parentales. Le but de la conférence est d'explorer d'autres manières de régler le conflit. Voir la discussion aux notes 118-119 supra.

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