Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

PREMIÈRE OPTION : GARDE ET DROIT DE VISITE (suite)

RÉFÉRENCE AUX SERVICES D'AIDE (suite)

Options de réforme

Il y aurait différentes façons de modifier la Loi sur le divorce de manière à ce que les parties soient incitées, mais non forcées à envisager la médiation ou un autre mode amiable de règlement de leur différend.

Séances d'information

D'abord, si la Loi, comme nous l'avons indiqué, était modifiée pour enjoindre aux époux confrontés à la séparation d'assister à une séance générale d'information ou de formation, ils seraient sensibilisés par le fait même aux avantages et aux inconvénients de la médiation. Il se peut que cette séance d'information obligatoire soit suffisante pour inciter les époux à considérer la possibilité de régler leur différend relatif au partage de leurs responsabilités parentales par la médiation, et qu'aucune réforme additionnelle ne soit nécessaire.

Autre possibilité, la Loi sur le divorce pourrait être modifiée de manière à permettre au tribunal d'exiger spécifiquement que les époux soient informés au sujet de la médiation. Selon les recommandations de l'American Law Institute, la Loi pourrait stipuler que [Traduction] « le tribunal pourrait informer les époux, ou exiger qu'ils s'informent au sujet de… la médiation ou autre mode de règlement extrajudiciaire pouvant les aider à conclure une entente ». L'institut recommande en outre que ces services ne devraient pas être prescrits à moins qu'ils ne soient [Traduction] « disponibles gratuitement ou à un coût raisonnable compte tenu des moyens financiers de chaque époux. Lorsque la capacité de payer d'un des époux est beaucoup plus grande que celle de l'autre, le tribunal peut lui ordonner de payer les frais de l'autre époux, en totalité ou en partie(233) ».

Déclaration de principe

En outre (ou sinon), la Loi pourrait être modifiée de manière à inclure un énoncé général des objectifs visés, y compris le principe voulant que les époux soient invités à conclure leurs propres ententes. La Family Law Act de l'Australie comprend une déclaration de principe semblable à l'article portant sur le règlement des conflits relatifs au partage des responsabilités parentales(234). Même si une telle déclaration n'aurait pas pour effet d'obliger les parties à recourir à la médiation pour régler leurs différends, elle pourrait contribuer à l'atteinte de l'objectif pédagogique de la réforme législative.

Nomination des médiateurs

Enfin, la Loi pourrait aussi (ou sinon)être modifiée afin de permettre aux tribunaux de nommer un médiateur dans les affaires de garde et d'accès, à la demande des parties. Les lois de l'Ontario et de Terre-Neuve pourraient servir de modèle en l'occurrence.

Évaluation

À bien des égards, les tribunaux font déjà abondamment appel à toute une gamme de services destinés à inciter les parties à résoudre leurs conflits à l'extérieur de la salle d'audience. À défaut d'exiger la médiation obligatoire, on peut se demander ce que ces modifications proposées viendraient vraiment changer en pratique dans les affaires portant sur la garde et l'accès, alors que les parties se voient déjà offrir de multiples occasions de régler leurs conflits par la médiation. Il y aurait peut-être quand même certains avantages à inclure une référence à la médiation et autres services dans la Loi sur le divorce. Cela favoriserait d'abord l'objectif pédagogique de la réforme à ce chapitre, en incitant tous les époux en instance de séparation et de divorce à au moins songer à régler leur différend autour de la garde par la médiation. L'inclusion de ces types de services de médiation dans la Loi sur le divorce pourrait aussi contribuer à établir des normes nationales plus uniformes quant à la disponibilité de la médiation et autres services partout au pays.

Résumé et évaluation : services en matière de divorce

La Loi sur le divorce pourrait être modifiée de manière à inclure une référence à l'éducation parentale, à la médiation ou aux deux dans le cadre du régime actuel axé sur la garde et l'accès. Ces deux services pourraient faire l'objet d'un nouvel article portant sur les services en matière de divorce. L'article pourrait stipuler que le tribunal a le pouvoir discrétionnaire d'obliger les époux à participer à un programme de formation et à s'informer au sujet des services de médiation. Il pourrait aussi mentionner que le tribunal a le pouvoir de nommer un médiateur à la demande des parties. L'article pourrait également traiter des questions de compétence et de coût en précisant que le tribunal ne doit exercer sa discrétion et ordonner les services que s'il est faisable et approprié de le faire, compte tenu de la disponibilité locale, de la qualité et du coût des services. L'article pourrait aussi traiter spécifiquement de la question des coûts en stipulant que les services ne doivent être prescrits que s'ils sont disponibles à un coût raisonnable compte tenu des moyens financiers de chaque époux, et permettre au tribunal d'ordonner que l'un des époux paie les frais de l'autre, en totalité ou en partie.

De telles modifications à la Loi sur le divorce ne sont pas susceptibles de modifier profondément la pratique actuelle, les programmes de formation parentale devenant de plus en plus souvent obligatoires et les époux étant déjà fortement encouragés à recourir à la médiation pour régler leurs différends. À cet égard, ces modifications ne seraient pas vraiment nécessaires. Mais il pourrait y avoir certains avantages à apporter ces changements. Une référence spécifique à l'éducation des parents et à la médiation dans la Loi pourrait contribuer à l'atteinte des objectifs pédagogiques et incitatifs poursuivis par la réforme législative. Même si ces changements ne feraient que rendre la Loi sur le divorce conforme à la pratique existante, cela pourrait être utile en sensibilisant les époux confrontés à la séparation et au divorce aux mérites de l'éducation parentale et de la médiation. Il pourrait y avoir aussi une valeur symbolique dans une réforme qui ferait en sorte que la Loi sur le divorce corresponde mieux à la réalité.

AVANTAGES ET DÉSAVANTAGES DE CETTE OPTION

Les grands objectifs de la réforme législative en matière de garde et d'accès sont, comme nous l'avons indiqué, d'encourager la collaboration entre les époux, de favoriser le maintien de relations profondes entre les enfants et leurs parents après la séparation et le divorce, et de réduire les conflits et les procédures judiciaires opposant les époux. Les objectifs sont en partie pédagogiques et incitatifs -- la loi en matière de garde et d'accès devrait établir des normes générales qui servent de guide aux époux et les encouragent à restructurer leur relation de manière à servir au mieux l'intérêt supérieur de leurs enfants. En même temps, la réforme doit veiller à ce que les enfants soient à l'abri de la violence, des conflits, des mauvais traitements et autres comportements susceptibles de leur nuire. La réforme doit encourager les époux à conclure leurs propres ententes tout en fournissant aux tribunaux des orientations claires pour résoudre les conflits qui persistent entre des époux qui sont incapables de collaborer et d'en venir à une entente.

La présente option est en mesure de favoriser au moins certains de ces objectifs. Il serait possible de fournir un certain encouragement à la coopération entre les époux afin de résoudre leurs différends relatifs au partage de leurs responsabilités parentales. Inclure une explicitation du critère de l'intérêt supérieur de l'enfant, une liste de responsabilités parentales, une description des ententes parentales ainsi qu'une référence aux services en matière de divorce pourrait aider les parents à mieux concentrer leur attention sur les besoins de leurs enfants. Ces modifications dans le cadre du régime actuel fondé sur la garde et l'accès pourraient promouvoir les objectifs pédagogiques et incitatifs de la réforme en établissant des règles générales qui aideraient les époux confrontés à la séparation ou au divorce à restructurer leurs relations parentales. De plus, la réforme pourrait certainement favoriser l'objectif général qui consiste à protéger les enfants en faisant état des besoins particuliers des enfants ayant connu la violence familiale, les conflits graves ou subi les effets d'un exercice inadéquat des responsabilités parentales.

La grande question est de savoir si cette réforme va assez loin dans la poursuite de ces objectifs, dans le cadre de la loi actuelle, ou si une réforme plus ambitieuse comme celle envisagée dans l'option deux ou l'option trois est nécessaire. On ne peut répondre à cette question qu'en comparant les avantages et les inconvénients de la présente option à ceux des deux autres.

La présente option conserve les termes de garde et d'accès. D'une manière un peu paradoxale, cela constitue sa principale force en même temps que sa plus grande faiblesse.

Terminologie insidieuse et conflictuelle?

Comme nous l'avons mentionné, les termes garde et droit de visite ou droit d'accès ont fait l'objet de nombreuses critiques. Cette terminologie favoriserait l'idée selon laquelle le divorce produit un gagnant et un perdant et constituerait une source de conflits entre les parents. Le problème en serait un de statut -- l'époux qui obtient la garde étant le « vrai » parent de l'enfant, alors que l'autre qui n'a qu'un droit d'accès est relégué à un statut de deuxième ordre, avec peu de droits et de responsabilités. Les époux se disputent au sujet des enfants précisément parce que, dans le cadre de la garde et de l'accès, les enjeux sont aussi élevés.

Les tribunaux ont accru les droits des parents non gardiens au cours des dix dernières années et ont favorisé la participation continue du père et de la mère à la vie de leurs enfants. Les parents non gardiens ne sont plus complètement exclus de la vie de leurs enfants. Malgré ce changement toutefois, le parent non gardien continue, à tort, d'être perçu dans la société comme un parent de deuxième classe. La perception des enjeux devient ainsi un facteur peut-être plus déterminant que les enjeux eux-mêmes, analysés de façon objective.

La terminologie de la garde et de l'accès est devenue lourde de connotations émotives. Il arrive parfois que les époux se disputent sur des mots plutôt que de se concentrer sur les besoins de leurs enfants et les moyens à prendre pour les satisfaire. Toute réforme qui aiderait les parents à faire porter leur attention sur les intérêts de leurs enfants serait donc la bienvenue. En même temps, il faut être réaliste quant aux résultats à attendre d'un simple changement de terminologie. Si les termes garde et accès sont devenus si chargés, c'est au moins en partie parce que ce sont ces termes qui ont été utilisés pendant de si nombreuses années dans les luttes que se sont livrées les parents au sujet de leurs enfants. Si ces luttes se poursuivent en utilisant une nouvelle terminologie, celle-ci risque de devenir aussi lourde d'émotions que l'ancienne. Aussi, la terminologie n'est pas la seule source de conflit. Les parents se disputent au sujet de leurs enfants pour bien des raisons -- la peur, la colère, la vengeance, l'anxiété, l'insécurité et la culpabilité, mais aussi par amour et par affection. Il n'est pas du tout certain qu'en changeant de terminologie, on éliminera ces sources de conflit.

Ces problèmes de terminologie et de statut parental de deuxième ordre pourraient être réglés en partie par un régime qui encouragerait les parties à conclure des ententes parentales, dans lesquelles elles se partageraient les responsabilités parentales en fonction de leur propre évaluation de l'intérêt supérieur de l'enfant. Ces ententes parentales n'utiliseraient plus la terminologie de la garde et du droit d'accès et elles pourraient, par ailleurs, aider les époux à résoudre leurs propres conflits par l'éducation parentale et les modes amiables de règlement des différends.

Cependant, la terminologie de la garde et de l'accès continuerait de s'appliquer dans le cas des parents en instance de séparation ou de divorce qui ne peuvent s'entendre sur le partage de leurs responsabilités parentales. Les termes garde et accès demeureraient en usage dans le cas des litiges portés devant les tribunaux et continueraient d'être utilisés dans les ordonnances rendues par ces tribunaux. Par conséquent, le parent ayant obtenu un droit d'accès aux termes d'une telle ordonnance pourrait continuer de se sentir comme un parent de seconde zone. L'ajout d'une liste de responsabilités parentales n'apporterait donc guère de solution au problème de la terminologie dans les affaires contestées entourant la garde et l'accès. Même si l'ajout d'une liste de responsabilités parentales et d'une référence aux ententes parentales ainsi que le recours à l'éducation parentale et aux modes amiables de règlement des différends sont susceptibles d'aider un plus grand nombre de parents à régler leurs conflits par eux-mêmes, la terminologie axée sur la garde et l'accès continuerait de jeter de l'huile sur le feu dans le cas des affaires contestées.

Éviter l'incertitude et réduire les litiges

Il faut examiner s'il y a plus d'inconvénients à conserver la terminologie axée sur la garde et l'accès qu'à la changer. L'abandon de cette terminologie engendrera toute une gamme d'incertitudes et d'ambiguïtés non anticipées dans le régime législatif qui, par voie de conséquence, feront augmenter le nombre de litiges. Il est vrai que toute réforme crée de l'incertitude, et que même les modifications visant l'intérêt supérieur de l'enfant -- l'importance accordée aux responsabilités parentales, aux ententes parentales et à la protection des enfants -- sont susceptibles de créer une telle incertitude. Mais les problèmes liés à une réforme qui s'inscrirait dans le cadre du régime actuel axé sur la garde et l'accès sont insignifiants si on les compare au degré d'incertitude qui sera tout vraisemblablement engendrée si l'on abandonne complètement les termes de garde et d'accès(235).

Éviter de perturber les autres textes législatifs

En continuant de travailler dans le cadre du régime actuel axé sur la garde et l'accès, on évite les réformes législatives majeures qui seraient autrement nécessaires pour modifier les nombreuses lois fédérales et provinciales qui reposent sur la terminologie de la garde et du droit de visite ou d'accès. Si ces termes étaient abandonnés, il faudrait réviser toutes ces lois et décider s'il y a lieu de toutes les modifier. Dans bien des cas, la modification serait de nature purement terminologique(236), mais il y a un certain nombre de lois qu'il faudrait modifier plus en profondeur pour les rendre conformes à un nouveau régime parental. Par exemple, et d'une importance particulière dans le domaine du droit de la famille, les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants sont structurées en fonction du régime actuel fondé sur la garde et l'accès. Les lois sur l'enlèvement international et interprovincial des enfants sont aussi structurées en fonction du régime actuel. Même si nous discuterons de cette question plus en détail dans les options deux et trois ainsi que dans la partie V ci-après, nous pouvons déjà entrevoir que l'abandon de la terminologie de la garde et de l'accès risque de rendre nécessaire une réforme en profondeur d'un grand nombre de lois.


  • 233 ALI note 26 supra, p. 92-93.
  • 234 Art. 63B, Family Law Act.
  • 235 Voir aux notes 95-105 et 125-129 supra la discussion sur les études relatives aux impacts de la réforme au R.-U. et en Australie, qui démontrent qu'il y a eu une augmentation significative des demandes en vue d'obtenir des ordonnances relatives au partage des responsabilités parentales.
  • 236 Voir la partie V pour une discussion des lois qui s'appuient sur la terminologie actuelle de garde et de droit d'accès ou de visite.

Date de modification :