Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

DEUXIÈME OPTION : LA RESPONSABILITÉ PARENTALE ET LES ORDONNANCES PARENTALES (suite)

LES ENTENTES PARENTALES

Dans cette deuxième option en matière de réforme, les ententes parentales ne viendraient pas simplement s'ajouter au régime de garde et d'accès mais feraient partie d'un régime plus général visant à remplacer les termes de garde et de droit de visite.

Comme nous l'avons expliqué ci-dessus, toute réforme qui viserait à incorporer des ententes parentales dans la Loi sur le divorce devrait régler un certain nombre de questions connexes :

  • (1) le caractère obligatoire ou facultatif des ententes parentales,
  • (2) le contenu obligatoire des ententes parentales,
  • (3) le degré de retenue dont devraient faire preuve les tribunaux à l'égard des ententes parentales et les critères permettant aux tribunaux d'intervenir à leur endroit,
  • (4) les limitations ou les restrictions touchant les ententes parentales et
  • (5) la modification des ententes parentales.

Caractère facultatif ou obligatoire des ententes parentales

Comme nous en avons discuté dans la section ci-dessus traitant de la première option, la Loi sur le divorce pourrait être modifiée pour prévoir des ententes parentales et encourager les parties à en élaborer. La Loi sur le divorce pourrait aussi être modifiée pour obliger les parents qui divorcent à présenter des ententes parentales avant de demander une ordonnance parentale ou au lieu d'en demander une. Une troisième solution consisterait à donner aux tribunaux le pouvoir d'obliger les parents qui divorcent et qui demandent une ordonnance parentale à présenter une entente parentale.

La loi australienne est un exemple de la première méthode qui encourage les parents à s'entendre à l'amiable sur la façon dont leurs enfants seront élevés à l'avenir. Le régime de l'État de Washington est un exemple de la seconde méthode qui oblige tous les parents qui se séparent à présenter des ententes parentales. Plusieurs États américains ont retenu la troisième méthode qui consiste à donner aux tribunaux le pouvoir d'exiger une entente parentale(285).

Facultatives ou obligatoires, les ententes parentales sont conformes à l'esprit d'un modèle neutre de la responsabilité parentale. Aucune de ces deux modalités ne suppose qu'on ait choisi une façon particulière de répartir la responsabilité parentale et elles permettent toutes deux aux parties de construire leurs propres arrangements parentaux. Ces deux modalités sont compatibles avec les objectifs généraux de la réforme -- à savoir, inciter les parents à résoudre leurs propres différends au sein d'un processus suffisamment souple pour répondre aux besoins particuliers de chaque famille.

Les premières recherches effectuées dans les pays qui font appel aux ententes parentales dans leurs textes législatifs ne démontrent pas clairement s'il est préférable que ces ententes soient facultatives ou obligatoires. Dans le régime australien, les parties n'utilisent pas les ententes parentales qui sont facultatives, bien que cela puisse s'expliquer par un système d'enregistrement très complexe(286). Dans le régime de l'État de Washington, les ententes parentales obligatoires n'ont pas modifié de façon sensible l'issue des litiges familiaux(287). Les régimes obligatoires ont toutefois modifié le processus de règlement des différends parentaux. Dans ce processus, les parents doivent déposer des ententes parentales détaillées, ce qui les oblige à s'intéresser à la répartition des différentes composantes de la responsabilité parentale.

Un régime d'ententes parentales obligatoires, inspiré de la Parenting Act de l'État de Washington permettrait de réaliser la plupart des objectifs que recherche une réforme législative axée sur un modèle neutre de la responsabilité parentale. Un tel régime inciterait les parents à collaborer à la résolution des différends qui les opposent et à utiliser un mode de règlement extrajudiciaire des différends, tout en préservant les attributions qui appartiennent aux tribunaux en dernier recours, en tant qu'instances chargées de protéger l'intérêt des enfants. De toute évidence, un régime obligatoire incite davantage les parents à essayer de collaborer mais il ne les y oblige pas. Les parents qui n'arrivent pas à s'entendre sur une entente parentale peuvent déposer leur propre plan parental auprès du tribunal et demander une ordonnance sous la forme d'une entente parentale.

Un régime d'ententes parentales facultatives pourrait être intégré à la Loi sur le divorce de la même façon que cela a été analysé pour la première option. La Loi pourrait contenir une disposition encourageant les parents à déposer des ententes parentales et ensuite formuler le cadre général de ces ententes : le contenu souhaitable, les critères de révision, les restrictions et la norme applicable en matière de modification(288). Si les parents ne s'entendent pas et ne déposent pas d'entente parentale, ils pourraient alors présenter une demande d'ordonnance parentale. Cette méthode est compatible avec les trois approches aux ordonnances parentales examinées ci-dessus et viendrait compléter de façon utile un régime fondé sur la responsabilité parentale.

Par contre, des ententes parentales obligatoires déboucheraient sur un modèle fort différent de responsabilité parentale. Selon cette modalité, les ententes parentales deviendraient le principal moyen de résoudre les litiges parentaux. Dans les deux États américains qui ont adopté les ententes parentales obligatoires, les tribunaux doivent formuler leurs ordonnances sous la forme d'ententes parentales. Les ententes parentales obligatoires ne constituent pas un simple complément aux trois approches aux ordonnances parentales examinées ci-dessus mais constituent à elles seules une solution distincte. Un régime d'ententes parentales obligatoires devrait être élaboré à partir de sa propre notion de la responsabilité parentale.

Dans l'analyse des ententes parentales qui suit, nous essayons de faire ressortir la mesure dans laquelle les plans obligatoires constituent une solution très différente de celle des ententes facultatives, qui a été examinée dans le cadre de la première option.

Le contenu

Le contenu des ententes parentales dépend en partie de leur caractère facultatif ou obligatoire. Comme nous en avons discuté ci-dessus, les régimes facultatifs comprennent moins d'exigences en matière de contenu que les régimes obligatoires(289).

La Parenting Act, 1987, de l'État de Washington oblige tous les parents qui se séparent à déposer une entente parentale et exige que ce plan fixe les périodes de résidence de l'enfant, répartisse le pouvoir décisionnel et prévoie un mécanisme de règlement des différends(290). Cette Loi expose ensuite, de façon relativement détaillée, les conditions se rapportant à chacun de ces aspects. Par exemple, pour ce qui est du pouvoir décisionnel, la Loi stipule que le plan [Traduction] « doit attribuer le pouvoir décisionnel à l'une ou l'autre des parties pour ce qui est de l'éducation, des soins médicaux et de la formation religieuse de l'enfant. Les parties peuvent insérer une entente concernant les soins à donner à l'enfant dans ces domaines précis, ou dans d'autres, dans leur plan parental(291). » Sur le plan de la résidence, la Loi stipule que le plan [Traduction] « doit comprendre une répartition des périodes de résidence qui détermine chez lequel des deux parents chaque enfant mineur habitera aux différents jours de l'année, et doit contenir des dispositions concernant les jours fériés, les anniversaires des membres de la famille, les vacances et les autres occasions spéciales(292). »

Si les ententes parentales étaient obligatoires, il y aurait lieu d'en préciser le contenu de façon détaillée. On pourrait s'inspirer des modalités prévues par la Parenting Act de l'État de Washington. Il serait également utile d'insérer une définition détaillée de la responsabilité parentale (ou de ce que cette Loi appelle « les fonctions parentales ») de façon à aider les parents à envisager les différents éléments à répartir.

Comme nous en avons discuté sous la première option ci-dessus, même avec des ententes parentales facultatives, il sera tout de même avantageux de préciser, de façon générale, le genre de questions que pourrait comprendre une entente parentale. La Loi sur le divorce pourrait stipuler que les parents qui divorcent peuvent conclure une entente concernant leurs enfants, entente qui préciserait notamment les périodes de résidence de leur enfant (calendrier de séjour et de contacts), la répartition du pouvoir décisionnel (pour des questions comme les problèmes médicaux graves, l'éducation et la religion), déterminerait les obligations alimentaires et comprendrait un mécanisme de règlement des différends. Sans être obligatoire, une liste contenue dans la Loi aiderait les parents à déterminer les besoins de leurs enfants et à collaborer pour y répondre.

La retenue judiciaire : les critères d'intervention

Si la Loi sur le divorce était modifiée pour adopter des ententes parentales obligatoires ou facultatives, il conviendrait de préciser le genre de retenue dont les tribunaux devraient faire preuve à l'égard de ces ententes privées. Selon le droit actuel, les tribunaux ont le pouvoir de réviser les ententes privées au moment du divorce en vue de déterminer si elles correspondent à l'intérêt de l'enfant. Si l'on adoptait un modèle axé sur la responsabilité parentale, les tribunaux pourraient continuer à exercer ce pouvoir ou l'on pourrait exiger de leur part une plus grande retenue à l'égard des ententes conclues par les parents dans le cadre d'une entente parentale. Il y aurait donc lieu de préciser la norme applicable en matière d'intervention judiciaire ainsi que le niveau de retenue souhaité à l'égard de ces ententes privées; le seul fait d'adopter un modèle axé sur la responsabilité parentale ne règlerait pas ces questions.

Comme nous en avons discuté dans le cas de la première option, il serait important de concilier la retenue dont les tribunaux devraient faire preuve à l'endroit des ententes conclues par les parties avec leur obligation générale de protéger l'intérêt de l'enfant. Si le critère d'intervention est trop permissif et que les tribunaux en arrivent à modifier fréquemment les ententes parentales établies conjointement, les parents qui se séparent ou qui divorcent ne seront guère encouragés à entreprendre les négociations bien souvent difficiles qu'exige une telle entente(293). Parallèlement, il est également important que toutes les ententes parentales continuent d'être assujetties à la norme générale de l'intérêt de l'enfant. La solution retenue par certains États américains selon laquelle les tribunaux sont tenus de donner effet aux ententes parentales consensuelles à moins qu'elles soient contraires à l'intérêt de l'enfant représente peut-être alors un équilibre raisonnable entre ces intérêts divergents. Les tribunaux s'attacheraient alors à donner effet aux ententes privées, sauf lorsqu'il existe une bonne raison de ne pas le faire.

Le cadre législatif pourrait également préciser les cas dans lesquels les ententes parentales, ou leurs dispositions, peuvent être annulées par les tribunaux. La Parenting Act de l'État de Washington énonce toute une série de restrictions obligatoires et discrétionnaires dont font l'objet les ententes parentales. Ces restrictions seront abordées plus loin dans la section traitant des « Restrictions ».

Avec un régime obligatoire, il conviendrait de se pencher sur les critères d'intervention à retenir dans le cas où les parents n'arrivent pas à s'entendre. Lorsque les parents n'arrivent pas à s'entendre sur une entente parentale, les tribunaux doivent alors rendre leur ordonnance sous la forme d'une entente parentale. Les régimes des États de Washington et du Montana prévoient tous deux que le plan parental doit être fixé en fonction de l'intérêt de l'enfant. Comme nous en avons discuté ci-dessus, le régime de l'État de Washington prévoit des critères très précis que les tribunaux doivent appliquer pour approuver chacune des trois composantes d'une entente parentale : le calendrier de séjour de l'enfant, la répartition du pouvoir décisionnel et un mécanisme de règlement des différends(294).

Si l'on retenait la solution des ententes parentales obligatoires, le cadre législatif devrait lui aussi fixer les critères qu'utiliseraient les tribunaux pour formuler une entente parentale, en l'absence d'entente entre les parents. Les considérations générales applicables ici sont très semblables à celles qui ont été examinées à propos du critère applicable aux ordonnances parentales ci-dessus, dans laquelle la solution à retenir serait celle qui fournit les directives les plus précises sur la répartition des différentes composantes de la responsabilité parentale. Si le contenu des ententes parentales était semblable à celui que prévoit la Loi de l'État de Washington, qui exige un calendrier de résidence, la répartition du pouvoir décisionnel et un mode de règlement des différends, il serait très utile que le régime établisse des critères précis qui aideraient les tribunaux à répartir chacun de ces trois éléments. Là encore, l'on pourrait s'inspirer très utilement des critères précis utilisés dans le régime de l'État de Washington, qui ont été examinés en détail ci-dessus.

Les restrictions

Si l'on modifiait la Loi sur le divorce pour qu'elle fasse expressément référence aux ententes parentales, et si l'on demandait aux tribunaux de faire preuve d'une certaine retenue à l'égard de ces ententes privées, il serait important de déterminer les limites qu'il convient d'apporter à l'initiative des parties. Comme nous en avons discuté ci-dessus, il serait important de considérer l'effet de la violence, des situations conflictuelles et de l'exercice inadéquat des responsabilités parentales lorsqu'il s'agit de réviser et de mettre en oeuvre les ententes parentales. Les cas de violence familiale, de situations conflictuelles et d'exercice inadéquat des responsabilités parentales pourraient figurer parmi les éléments dont il faut tenir compte lorsqu'il s'agit de réviser des ententes parentales. On pourrait également y trouver des restrictions spéciales au principe voulant que les tribunaux fassent preuve de retenue à l'égard des ententes conclues par les parties. Ces restrictions pourraient être obligatoires ou discrétionnaires.

La Parenting Act de l'État de Washington prévoit, de façon très détaillée des restrictions obligatoires et discrétionnaires aux ententes parentales. Par exemple, la Loi stipule que le plan parental « n'exige pas de pouvoir décisionnel conjoint ni ne désigne un processus de règlement des différends autre que l'intervention du tribunal » et que « la durée du séjour d'un enfant avec un parent est limitée s'il est constaté que le parent a eu un des comportements suivants »

[l'italique est de nous] :

  • (d) abandon délibéré pendant une période prolongée ou refus appréciable d'exercer les fonctions parentales;
  • (e) mauvais traitements, exploitation sexuelle ou manipulation émotionnelle à l'égard de l'enfant;
  • (f) antécédents de violence familiale selon la définition… ou voies de fait ou agression sexuelle causant des lésions corporelles graves ou la crainte de préjudice en découlant [sic](295).

La Loi établit également une liste des éléments qui peuvent compromettre l'intérêt de l'enfant et qui, s'ils sont présents, autorisent le tribunal à interdire ou à limiter une disposition du plan parental. Ces éléments comprennent notamment le manque de soins, les problèmes affectifs à long terme, la toxicomanie, l'absence de liens affectifs solides entre le parent et l'enfant, une utilisation abusive de la situation conflictuelle, et le refus sans raison valable de laisser l'autre parent avoir accès à l'enfant pour de longues périodes(296).

C'est en fait parce que les ententes parentales sont obligatoires dans tous les cas et que le contenu de ces ententes est décrit de façon aussi détaillée que le régime de l'État de Washington prend bien soin de définir les circonstances particulières qui permettent d'adopter des ententes parentales qui s'éloignent de ces conditions normalement très strictes ainsi que celles dans lesquelles les tribunaux peuvent annuler certaines dispositions de ces ententes. Si l'on adoptait un régime comprenant des ententes parentales obligatoires semblables, il serait important d'énumérer les circonstances qui viennent limiter les ententes parentales et l'initiative des parties. Sur ce point, la Loi de l'État de Washington constituerait un excellent modèle dont on pourrait utilement s'inspirer.

Un régime d'ententes parentales facultatives n'aurait pas à être aussi détaillé, mais il serait tout de même très intéressant qu'il définisse une série de restrictions comparables dont pourraient être assorties les ententes parentales. Les parents séparés qui ont adopté un de ces comportements sont de toute façon moins fréquemment susceptibles de déposer des ententes parentales mais il serait tout de même important de donner aux tribunaux le pouvoir de modifier certaines dispositions des ententes parentales, s'ils constataient l'existence de telles circonstances.

La modification des ententes parentales

Comme nous en avons discuté ci-dessus, si la Loi sur le divorce adoptait les ententes parentales, il faudrait préciser le critère permettant de les modifier.

Les conditions autorisant la modification de ces ententes doivent concilier l'avantage que constitue la stabilité avec la souplesse et l'adaptabilité nécessaires. Comme nous en avons discuté dans le cas de la première option, il paraît tout à fait souhaitable d'autoriser la modification des ententes parentales. Cela serait conforme à la pratique actuelle qui permet la modification d'une entente parentale lorsqu'il est survenu un changement important dans la situation des parties. La notion de changement important dans la situation des parties est bien établie et pourrait être facilement appliquée à un régime d'ententes parentales obligatoires ou facultatives.

En outre, il serait conforme à l'objectif général consistant à encourager la collaboration entre les parents et à introduire une certaine souplesse dans les ententes parentales d'autoriser les modifications lorsque les parents y consentent. D'une façon générale, il convient d'autoriser les parents à apporter les modifications sur lesquelles ils s'entendent et qui sont dans l'intérêt de leurs enfants. Les tribunaux devraient toutefois conserver le pouvoir d'examiner ces demandes, pour veiller à ce que la modification soit acceptée de façon consciente et volontaire, et qu'elle soit dans l'intérêt des enfants.

Évaluation

Le choix de recourir aux ententes parentales facultatives dans un régime axé sur la responsabilité parentale comporte peu d'aspects négatifs. Les ententes parentales facultatives peuvent encourager les parents séparés qui divorcent à négocier leurs propres ententes parentales, en tenant compte des besoins particuliers de leurs enfants. Ces ententes facultatives sont conformes à un bon nombre des grandes orientations de la réforme -- à savoir, encourager les parents à résoudre leurs différends en utilisant des mécanismes non antagonistes, et tenir compte de la diversité des familles canadiennes et des besoins de leurs enfants. Le seul véritable désavantage que comporte un régime facultatif est le risque que les ententes parentales ne soient pas utilisées. Le cas de l'Australie, où l'utilisation des ententes parentales a diminué depuis les réformes, indique qu'il est important d'éviter de mettre sur pied un régime trop lourd qui aurait un effet dissuasif sur les parents. En particulier, le cas de l'Australie indique que l'obligation d'enregistrer les ententes parentales en utilisant un processus très lourd a dissuadé les parents de les utiliser et que pareille obligation ne devrait pas être retenue. Comme nous en avons discuté dans le cas de la première option, si l'on réformait la Loi sur le divorce pour y introduire les ententes parentales facultatives, cette Loi devrait préciser le contenu que devraient avoir ces ententes ainsi que les normes de révision, notamment les restrictions applicables aux ententes parentales.

Les ententes parentales obligatoires constituent une méthode tout à fait différente de résoudre les litiges parentaux. Si toutes les ordonnances parentales devaient prendre la forme d'ententes parentales, la Loi sur le divorce devrait contenir le genre de détails que l'on retrouve dans la Parenting Act de l'État de Washington et dans les propositions de l'American Law Institute. Un tel régime devrait être plus détaillé; il devrait prévoir des exigences plus strictes en matière de contenu, préciser davantage les critères de révision et décrire de façon détaillée les restrictions dont peuvent faire l'objet les ententes parentales.

Les ententes parentales obligatoires comportent de nombreux avantages. Un tel choix pourrait encourager les parents à collaborer, les aider à s'attacher à répartir la responsabilité parentale, tout en leur donnant une flexibilité considérable pour ce qui est de la conception d'ententes parentales adaptées aux besoins spéciaux de leurs enfants. Cette solution encourage vivement les parents à conclure leurs propres ententes sans recourir à un processus accusatoire, et préserve les tribunaux comme instance de dernier recours pour les couples séparés et en instance de divorce qui ne peuvent s'entendre sur les ententes parentales. Cette solution peut également protéger les enfants contre la violence, les situations conflictuelles et l'exercice inadéquat des responsabilités parentales, pourvu que le cadre législatif précise suffisamment les restrictions applicables. Cette approche est très conforme à l'esprit du modèle neutre de la responsabilité parentale. Elle n'est pas basée sur un modèle idéal d'exercice de la responsabilité parentale après la séparation mais elle encourage les parents à négocier des ententes individualisées.

  • 285 En Californie, au Nevada, au New Jersey, en Pennsylvanie et au Michigan, les tribunaux ont le pouvoir d'obliger les parents qui divorcent et qui sollicitent une ordonnance à présenter une entente parentale.
  • 286 Rapport provisoire, note 72 supra. Le Rapport provisoire note qu'en 1997-1998, 352 ententes parentales ont été enregistrées à l'échelle du pays. Par comparaison, 1 008 ententes concernant les enfants avaient été enregistrées en 1995-1996 et 1 088 en 1994-1995. Voir l'analyse de ces chiffres, aux notes 125 à 134 supra.
  • 287 L'étude non publiée est décrite dans le document de l'ALI, note 26 supra, à la p. 75. Voir l'analyse, aux notes 160 à 163 supra.
  • 288 Voir l'analyse, aux notes 212 à 225 supra.
  • 289 Comme nous en avons discuté ci-dessus, le régime australien, qui autorise les parents, sans les y forcer, à conclure des ententes parentales, ne prévoit aucun contenu obligatoire. Il stipule toutefois qu'une entente parentale peut traiter de la résidence, des contacts, de l'entretien et des autres aspects des responsabilités parentales. Il n'est pas obligatoire que le plan parental attribue le pouvoir décisionnel ni qu'il comprenne un mécanisme de règlement des différends. Voir l'analyse, aux notes 120 à 124 supra.
  • 290 Le paragraphe 26.09.184(2) de la Parenting Act de l'État de Washington stipule que « Le plan parental définitif contient des dispositions concernant le règlement des différends qui pourraient opposer les parents à l'avenir, l'attribution du pouvoir décisionnel et le calendrier de séjour de l'enfant. »
  • 291 Paragraphe 26.09.184(4) de la Parenting Act.
  • 292 Paragraphe 26.09.184(5) de la Parenting Act.
  • 293 Cette question de la motivation s'applique également aux régimes d'ententes parentales obligatoires. Dans un tel régime, les parents sont tenus de déposer une entente parentale mais ils ne sont pas tenus de déposer un plan conjoint. Il serait par conséquent important de ne pas adopter une norme d'intervention qui dissuade en pratique les parents d'essayer de négocier leurs propres ententes parentales dans le cadre d'une entente parentale conjointe.
  • 294 Voir l'analyse, notes 147 à 149 supra.
  • 295 Paragraphes 26.09.191(1) et (2) de la Parenting Act.
  • 296 Paragraphe 26.09.191(3) de la Parenting Act 1987.

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