Renforcer la Loi sur l'accès à l'information

4. Régime des exemptions

4.1 Structure du régime actuel des exemptions

L’article 2 énonce comme suit l’objet de la Loi sur l’accès à l’information :

«  […] La présente loi a pour objet d'élargir l'accès aux documents de l'administration fédérale en consacrant le principe du droit du public à leur communication, les exceptions indispensables à ce droit étant précises et limitées et les décisions quant à la communication étant susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif. »

Ce droit d’accès aux documents relevant d’une institution fédérale est décrit dans l’article 4, et les limites à ce droit sont définies dans les articles 13 à 24 et 26. Il s’est avéré ardu de prouver le droit au maintien d’une exemption dans le cadre de contestation judiciaire. Un tableau des exemptions extrait du Rapport du Groupe d’étude de l’accès à l’information daté de juin 2002 fait l’objet de l’annexe 2 du présent document. Il montre, à l’égard de chaque exemption, s’il s’agit d’une exemption de catégorie ou d’une exemption fondée sur le préjudice probable et si son application est obligatoire ou discrétionnaire.

a. Exemptions de catégorie et exemptions fondées sur le préjudice probable

À l’heure actuelle, il y a deux genres d’exemptions. Les exemptions de catégorie s’appliquent quand les renseignements tombent dans la catégorie décrite dans l’exemption et qu’il n’y a aucune mention de quelque conséquence que ce soit susceptible de résulter de la divulgation des renseignements. Pour les exemptions fondées sur le préjudice probable, il faut démontrer l’existence d’un préjudice avant de pouvoir réclamer l’exemption.

Les exemptions de catégorie supposent que l’information est intrinsèquement délicate et que sa divulgation entraînerait automatiquement un tort ou un préjudice. Voici des exemples : l’article 13, qui protège les renseignements obtenus à titre confidentiel d’autres gouvernements; le paragraphe 16(3), qui porte sur les renseignements obtenus ou préparés par la Gendarmerie royale du Canada pendant qu’elle assumait le rôle de la police municipale ou provinciale; le paragraphe 19(1), qui protège les renseignements personnels; les alinéas 20(1)(a) et (b), qui protègent les secrets commerciaux et les renseignements confidentiels financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques de tierces parties. Dans chacun de ces cas, les renseignements appartiennent, ou sont perçus comme appartenant à un tiers – un autre gouvernement, un particulier ou une entité commerciale. Il ne s’agit pas de renseignements gouvernementaux en tant que tels.

Les exemptions de catégorie s’appliquent aussi dans les cas où les renseignements ont déjà été classés ou désignés, par le biais d’un autre mécanisme, comme ne devant pas être divulgués. Parmi les exemples de dispositions d’exemption qui reconnaissent un motif pré-existant de protection figurent l’article 23 (privilège avocat-client) et l’article 24, où la nécessité d’assurer la confidentialité a déjà été définie dans une autre disposition législative.

Le troisième ensemble d’exemptions de catégorie met l’accent sur le genre de renseignements et sur le contexte où ils sont produits; il repose sur l’idée que la divulgation des renseignements serait automatiquement contraire à l’intérêt public et que la protection contre la divulgation est donc nécessaire. Ces exemptions sont formulées dans : l’alinéa 16(1)a) – Renseignements obtenus ou préparés par des organismes d’enquête déterminés, au cours d’enquêtes licites – à condition que les renseignements remontent à moins de 20 ans; l’alinéa 16(1)b) – Renseignements relatifs à des techniques d’enquête ou à des projets d’enquête licites déterminés; le paragraphe 18(1) – Secrets industriels du gouvernement ou renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques qui possèdent ou peuvent vraisemblablement posséder une valeur importante; le paragraphe 21(1) – Avis ou recommandations destinés au gouvernement, Consultations concernant des fonctionnaires, Positions, plans ou considérations dans le cadre de négociations, et Plans du gouvernement relatifs à la gestion du personnel ou à l’administration d’une institution fédérale.

Les exemptions fondées sur le préjudice probable, d’un autre côté, reposent sur une décision prise par le responsable de l’institution à savoir qu’il est raisonnable de s’attendre à ce que le gouvernement ou une entité commerciale tierce subisse des torts ou des préjudices si les renseignements sont divulgués. Ces exemptions sont décrites dans : l’article 14 – Préjudice porté à la conduite des affaires fédérales-provinciales; l’article 15 – Préjudice porté à la conduite des affaires internationales et à la défense; l’alinéa 16(1)c) – Préjudice porté à la mise en application d’une loi du Canada ou d’une province ou à l’exécution d’enquêtes licites; le paragraphe 16(2) – Renseignements dont la communication risquerait vraisemblablement de faciliter la perpétration d’infractions; l’article 17 – Sécurité des individus; les paragraphes 18(b), (c) et (d) – Préjudice porté aux intérêts économiques du Canada; les alinéas 20(1)(c) et (d) – Préjudice porté aux intérêts d’une tierce partie; l’article 22 – Préjudice porté aux essais, épreuves et vérifications.

b. Exemptions obligatoires et exemptions discrétionnaires

Les motifs pour lesquels le responsable d’une institution fédérale applique les exemptions varient eux aussi. Dans certains cas, il est obligatoire d’appliquer l’exemption. Dans d’autres, le responsable peut décider ou non de le faire.

Dans le cas d’une exemption obligatoire, le responsable d’une institution fédérale est tenu de protéger les renseignements délicats, ou il a un pouvoir discrétionnaire limité quant à la décision de divulguer les renseignements ou non. En d’autres mots, si les renseignements sont visés par l’exemption et que les conditions permettant d’exercer un pouvoir discrétionnaire n’existent pas, les renseignements ne peuvent pas être divulgués. On peut établir un contraste entre les exemptions obligatoires et les exemptions discrétionnaires : dans ce dernier cas, le responsable de l’institution fédérale doit se poser activement la question de savoir si oui ou non il faut protéger les renseignements délicats, ou s’il faut les divulguer, puis prendre une décision. Une exemption obligatoire offre un degré de protection plus élevé, car elle autorise l’institution à garantir aux entités fournissant les renseignements délicats, parfois aux termes d’une obligation imposée par la loi, qu’ils ne seront divulgués à personne, s’ils sont visés par l’exemption.

À l’heure actuelle, il y a quatre exemptions obligatoires : les renseignements reçus d’un autre gouvernement à titre confidentiel (article 13); les renseignements obtenus ou préparés par la GRC dans l’exercice de fonctions de police provinciale ou municipale [alinéa 16(3)]; les renseignements personnels (article 19); les renseignements concernant les intérêts financiers et commerciaux de tiers [alinéa 20(1)]. En outre, l’article 24 définit une gamme d’exemptions obligatoires garantissant la confidentialité de catégories particulières de renseignements, conformément à d’autres lois fédérales énumérées dans l’annexe II [voir la section 4.3c) du présent document]. Trois de ces exemptions s’accompagnent d’un pouvoir discrétionnaire réduit de divulguer des renseignements, et une seule est strictement obligatoire : les renseignements obtenus ou préparés par la GRC dans l’exercice de fonctions de police provinciale ou municipale [alinéa 16(3)].

c. Primauté de l’intérêt public

À l’heure actuelle, la Loi ne contient aucune clause générale de primauté de l’intérêt public qui rendrait obligatoire la divulgation des renseignements dans tous les cas où l’intérêt public général pourrait supplanter un intérêt public particulier ou autre intérêt (tierce partie) que l’exemption devait protéger. L’intérêt public est plutôt examiné au cas par cas et seulement en rapport avec deux exemptions prévues dans la LAI. Celles-ci sont limitées à des situations où les renseignements appartiennent à une tierce partie.

Tout d’abord, l’alinéa 19(2)c) intègre les dispositions de l’article 8 de la Loi sur la protection des renseignements personnels qui prévoit, au sous-alinéa 8(2)m)i), le pouvoir discrétionnaire de divulguer des renseignements personnels dans des circonstances où le responsable de l’institution est d’avis que « des raisons d’intérêt public justifieraient nettement une éventuelle violation de la vie privée ».

En deuxième lieu, le paragraphe 20(6) prévoit la divulgation de renseignements de tiers, autres qu’un secret industriel, «  pour des raisons d’intérêt public concernant la santé et la sécurité publiques ainsi que la protection de l’environnement; les raisons d’intérêt public doivent de plus justifier nettement les conséquences éventuelles de la communication pour un tiers : pertes ou profits financiers, atteintes à sa compétitivité ou entraves aux négociations qu’il mène en vue de contrats ou à d’autres fins ».

4.2 Examen des propositions du Commissaire à l’information sur les exemptions

Le Commissaire à l’information propose d’apporter trois changements majeurs au régime actuel des exemptions : transformer la plupart des exemptions obligatoires en exemptions discrétionnaires; ajouter des critères de préjudice; ajouter une clause générale de primauté de l’intérêt public applicable à toutes les exemptions. Depuis la publication des propositions du Commissaire, l’automne dernier, on s’est inquiété de leurs effets éventuels sur la relation entre le gouvernement et ses intervenants, sur les activités fondamentales du gouvernement et sur les intervenants tiers eux-mêmes. En particulier, on s’est préoccupé de l’effet combiné du passage aux exemptions fondées sur le préjudice probable, de la révocation des exemptions obligatoires prévues dans l’article 24, et d’une disposition générale de primauté de l’intérêt public. La présente section passe en revue les principaux changements apportés à chaque exemption et recommandés par le Commissaire à l’information; elle met aussi en lumière les effets éventuels de ces changements.

a. Article 13 — Renseignements obtenus à titre confidentiel d’autres gouvernements

L’article 13 définit une exemption obligatoire en vertu de laquelle le responsable d’une institution fédérale est tenu de refuser la communication de documents contenant des renseignements obtenus à titre confidentiel des gouvernements des États étrangers, des organisations internationales d’États, des gouvernements des provinces, ou des administrations municipales ou régionales ou d’une de leurs institutions. Le paragraphe 13(2) autorise la communication de renseignements si le gouvernement, l’institution ou l’organisation les ayant fournis les rend publics, ou consent à ce qu’ils soient communiqués.

Le Commissaire à l’information propose d’abord de faire de cette exemption obligatoire une exemption discrétionnaire. Il demanderait à l’institution fédérale de communiquer les renseignements aux termes du paragraphe 13(2) si le gouvernement les ayant fournis les rendait publics ou consentait à ce qu’ils soient communiqu és.

Enfin, le Commissaire à l’information propose d’ajouter un critère de préjudice à l’article 13. Plus précisément, il propose d’ajouter les mots suivants : « […] refuser l’accès à des documents dont la communication […] porterait préjudice aux relations avec ces gouvernements, organisations, administrations ou organismes ».

Considérations:

L’État canadien reçoit des renseignements confidentiels d’autres gouvernements, tant nationaux (les provinces et les municipalités, par exemple) qu’étrangers. Les lois sur l’accès à l’information d’autres pays du Commonwealth reconnaissent toutes qu’il faut encourager la relation permettant l’échange spontané de renseignements et qu’il y aura des circonstances où, en fait, les renseignements reçus de gouvernements tiers leur appartiendront exclusivement. On estime généralement que le gouvernement canadien a avantage à pouvoir garantir fermement à ces autres gouvernements que les renseignements confidentiels reçus d’eux seront protégés contre la communication. En d’autres mots, on craint véritablement que les autres gouvernements seront sensiblement moins enclins à fournir des renseignements confidentiels au gouvernement canadien si celui-ci est obligé de dire que lesdits renseignements ne seront protégés contre la divulgation qu’à la discrétion du responsable de l’institution fédérale concernée.

Si l’exemption prévue à l’article 13 devient une exemption discrétionnaire fondée sur le préjudice probable, le Canada se distinguera de ses principaux partenaires, et le changement réduira sans doute la volonté d’autres gouvernements de partager des renseignements avec le Canada. Par conséquent, nous pensons que le Comité devrait examiner soigneusement les grandes conséquences de cette proposition et que, ce faisant, il devrait consulter les ministères fédéraux que le changement proposé par le Commissaire à l’information toucherait le plus, en particulier, les institutions fédérales concernées par les relations internationales, la défense, la sécurité nationale, l’application de la loi et la sécurité publique.

b. Article 16 —  Application de la loi et enquêtes

L’article 16 prévoit des exemptions relatives à l’application de la loi et aux enquêtes. Le paragraphe 16(1) décrit une exemption discrétionnaire qui autorise le responsable d’une institution fédérale à refuser la communication de documents  :

  1. datés de moins de vingt ans lors de la demande et contenant des renseignements obtenus ou préparés par une institution fédérale qui constitue un organisme d’enquête déterminé par règlement, au cours d’enquêtes licites ayant trait à la détection, la prévention et la répression du crime, aux activités destinées à faire respecter les lois fédérales ou provinciales, aux activités soupçonnées de constituer des menaces pour la sécurité du Canada;
  2. contenant des renseignements relatifs à des techniques d’enquête ou à des projets d’enquêtes licites déterminées;
  3. contenant des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de nuire aux activités destinées à faire respecter les lois fédérales ou provinciales ou au déroulement d’enquêtes licites;
  4. contenant des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de nuire à la sécurité des établissements pénitentiaires.

Le Commissaire à l’information propose de révoquer les alinéas 16(1)a) et b), en déclarant que l’alinéa 16(1)c) protégerait suffisamment les renseignements délicats relatifs aux enquêtes licites ou à l’application de la loi. Par conséquent, ces renseignements ne pourraient être protégés par l’article 16 que si leur communication « risquait vraisemblablement de nuire aux activités destinées à faire respecter les lois fédérales ou provinciales ».

Considérations :

Si l’on supprime les alinéas 16(1)a) et b), qui définissent des exemptions de catégorie discrétionnaires, l’article 16 ne contiendra plus que des exemptions discrétionnaires fondées sur le préjudice probable. Cela signifie que le responsable de l’institution fédérale ne pourrait pas protéger les renseignements sauf s’il pouvait démontrer, en invoquant des motifs raisonnables, que la communication des renseignements causerait un préjudice. C’est là un fardeau beaucoup plus lourd que si le préjudice demeure implicite et tacite, comme dans le libellé actuel de l’article 16. Les organismes de sécurité, tels que le Service canadien du renseignement de sécurité, pourraient s’inquiéter du fait que le risque de communication, aux termes de l’article 16 modifié, gênerait les relations actuelles entre les institutions fédérales canadiennes et les instances correspondantes dans d’autres gouvernements.

Il convient de noter que, contrairement à ce que prévoit la LAI, d’autres gouvernements misent sur un critère de préjudice discrétionnaire, tel que la démonstration de l’existence d’un préjudice quelconque, pour protéger les renseignements relatifs aux fonctions de police.

Cependant, le Comité voudra sans doute se demander, compte tenu des pressions grandissantes s’exerçant en faveur de la protection de la sécurité nationale et publique, s’il est souhaitable d’accroître le fardeau de la preuve incombant aux responsables des institutions fédérales, relativement à ce genre de renseignements.

c. Article 18 — Intérêts économiques du Canada

L’article 18 assure une protection discrétionnaire aux renseignements relatifs aux « intérêts économiques du Canada ». L’exemption protège :

  1. les secrets industriels ou les renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques appartenant au gouvernement du Canada et ayant une valeur importante ou pouvant vraisemblablement en avoir une;
  2. les renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de nuire à la compétitivité d’une institution fédérale;
  3. les renseignements techniques ou scientifiques obtenus grâce à des recherches par un cadre ou employé d’une institution fédérale et dont la divulgation risquerait vraisemblablement de priver cette personne de sa priorité de publication;
  4. les renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de porter un préjudice appréciable aux intérêts financiers du gouvernement du Canada ou à sa capacité de gérer l’économie du pays.

Le Commissaire à l’information propose de modifier le paragraphe 18(a) en supprimant la mention des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques. Il estime que ceux-ci sont déjà protégés par le paragraphe 18(d), qui définit une exemption discrétionnaire fondée sur le préjudice probable. La modification proposée réduirait la portée de l’exemption de catégorie faisant l’objet du paragraphe 18(a).

Considérations :

En demandant à une institution fédérale (ce qui peut comprendre les sociétés d’État mères et les fondations) de miser seulement sur le critère de préjudice prévu dans le paragraphe 18(d), on risque de ne pas garantir une protection suffisante aux renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques du gouvernement. Par exemple, si le Conseil national de recherches faisait une découverte scientifique dont la valeur éventuelle atteignait deux millions de dollars, la découverte serait actuellement protégée par le paragraphe 18(a). Cependant, si la proposition du Commissaire à l’information est adoptée et que le paragraphe 18(a) est révoqué, on risque de ne pas pouvoir protéger ce renseignement avec le paragraphe 18(d). En d’autres mots, la divulgation de l’information débouchant sur une perte possible de deux millions de dollars risquerait de ne pas satisfaire au critère suivant lequel il y aurait «  préjudice appréciable aux intérêts financiers du gouvernement du Canada ».

Le Comité aura sans doute avantage à entendre les points de vue des institutions fédérales, telles que les ministères des Finances, de l’Industrie, de la Défense nationale et des Travaux publics et des Services gouvernementaux, qui mènent des activités risquant d’être gênées par les modifications de cette nature.

d. Article 20 – Renseignements de tiers

Le paragraphe 20(1) définit une exemption obligatoire visant :

  1. des secrets industriels de tiers;
  2. des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques fournis à une institution fédérale par un tiers, qui sont de nature confidentielle et qui sont traités comme tels de façon constante par ce tiers;
  3. des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de causer des pertes ou profits financiers appréciables à un tiers ou de nuire à sa compétitivité;
  4. des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement d’entraver des négociations menées par un tiers en vue de contrats ou à d’autres fins.

Le Commissaire à l’information recommande de révoquer l’alinéa 20(1)b), car il estime que l’actuel alinéa 20(1)c) suffit à garantir la confidentialité de tout besoin commercial légitime. Il recommande en outre d’exiger de toute institution fédérale qu’elle communique les renseignements contenus dans les soumissions lui étant adressées ou dans les contrats conclus avec elle.

Considérations :

Comme un organisme peut invoquer la LAI pour obtenir des renseignements sur ses concurrents, les tiers recourent souvent à l’alinéa 20(1)b) pour protéger leurs renseignements délicats communiqués aux institutions fédérales. La Cour fédérale a formulé des critères pour limiter la façon dont l’alinéa 20(1)b) est appliqué. Pour qu’il soit applicable, les renseignements doivent satisfaire aux critères suivant :

  1. il doit s’agir de renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques;
  2. les renseignements doivent être « confidentiels », aux termes d’une norme objective;
  3. les renseignements doivent être fournis à une institution fédérale par un tiers (les observations faites par un fonctionnaire sur un tiers ne sont pas des renseignements fournis au gouvernement; de même, les conditions négociées dans le cadre d’un contrat ne sont pas, d’habitude, considérées comme étant des renseignements fournis au gouvernement);
  4. les renseignements de nature confidentielle doivent avoir été traités comme tels de façon constante par le tiers.

Dans bien des domaines, le gouvernement du Canada dépend de la volonté des tiers de lui fournir volontairement des renseignements commerciaux confidentiels. Si l’alinéa 20(1)b) est révoqué, les tiers risquent d’être moins enclins à traiter avec le gouvernement, car ils craindront que leurs renseignements commerciaux délicats soient divulgués aux termes de la Loi s’ils ne satisfont pas aux critères de préjudice énoncés dans les autres alinéas. L’incertitude qui entourerait la protection de ces renseignements pourrait nuire aux activités du gouvernement.

Dans certaines circonstances, un tiers peut être tenu de fournir des renseignements au gouvernement. Par exemple, une entreprise du secteur de la santé qui souhaite mettre en marché un nouveau médicament qu’elle a mis au point doit faire approuver ce dernier par Santé Canada. Pour cela, il lui faut fournir des renseignements commerciaux confiden­tiels sur le nouveau médicament. À l’heure actuelle, ceux-ci sont protégés par l’alinéa 20(1)b). S’il est révoqué, on risque d’avoir plus de mal à protéger ce genre de renseignements. L’entreprise risque de ne pas pouvoir démontrer que la divulgation de ces renseignements lui causerait une perte financière appréciable, étant donné que le médicament n’aurait pas encore été approuvé ou mis à l’essai sur le marché. De même, elle risque de ne pas pouvoir montrer que la divulgation des renseignements pourrait vraisemblablement nuire à sa compétitivité.

Le Commissaire à l’information propose que les institutions fédérales ne puissent invoquer l’article 20 d’aucune façon pour protéger « les détails d’un contrat avec une institution fédérale ou d’une soumission relative à un tel contrat ». Le Comité aura sans doute avantage à prendre en considération les deux constatations suivantes : tout d’abord, la proposition ne fait aucune distinction entre les soumissions acceptées et les soumissions non retenues; ensuite, elle ne mentionne aucunement si le contrat a été adjugé ou non.

Cette proposition pourrait aboutir à une situation où, par exemple, une institution fédérale qui recevrait une demande formulée aux termes de la LAI au sujet des soumissions relatives à un contrat de l’État n’ayant pas encore été adjugé ne pourrait pas protéger les renseignements pertinents. En outre, même après l’adjudication d’un contrat, l’institution fédérale serait incapable de protéger les détails des soumissions non retenues, en dépit du fait que la communication de ces détails risquerait de compromettre la compétitivité d’un soumissionnaire non choisi.

À cet égard, la proposition du Commissaire à l’information va sensiblement plus loin que la pratique actuelle et la jurisprudence, laquelle a établi le principe qu’on ne peut raisonnablement s’attendre à aucune confidentialité relativement à une soumission retenue, une fois que le contrat a été adjugé[3].

Il se peut qu’aux yeux de certains tiers, l’article 20 n’offre pas une protection suffisante. La Cour fédérale a pris grand soin de n’autoriser l’application de cette exemption que dans des circonstances limitées. Les tiers voudront peut-être exprimer leurs craintes au sujet de la révocation de l’alinéa 20(1)b) et de la modification proposée de l’alinéa 20(2)b). Le Comité aura sans doute avantage à entendre, relativement aux modifications que le Commissaire à l’information propose d’apporter à l’article 20, les points de vue des organismes tiers fournissant des renseignements commerciaux, financiers, scientifiques et techniques aux institutions fédérales .

e. Article 21 — Avis, délibérations , etc.

Le paragraphe 21(1) définit une exemption de catégorie discrétionnaire qui autorise le responsable d’une institution fédérale à communiquer des documents datés de moins de 20 ans lors de la demande et contenant : des avis ou recommandations destinés au gouvernement; des comptes rendus de consultations ou de délibérations; des plans de négociations du gouvernement; des projets relatifs à la gestion du personnel ou à l’administration qui n’ont pas encore été mis en œuvre

Le Commissaire à l’information propose d’ajouter des critères de préjudice aux exemptions décrites dans les alinéas 21(1) a) à c) et de réduire la portée de l’article 21, de manière à ne protéger que les avis et les délibérations, mais non les renseignements factuels et d’autres documents. La période de protection serait limitée à cinq ans. Enfin, le Commissaire propose de donner une définition étroite au terme « avis », aux fins de l’article 21.

Considérations :

L’article 21 protège la formulation d’avis professionnels et impartiaux par la fonction publique sur des questions délicates de politique et de fonctionnement. En effet, il protège le libre échange des idées entre les fonctionnaires participant au processus décisionnel. En ajoutant un critère de préjudice à l’article 21, on risque d’entraver la libre et franche discussion dans l’appareil gouvernemental, laquelle est essentielle à l’efficacité du processus décisionnel, et de miner la capacité du gouvernement de diriger le pays.

La proposition visant à réduire la portée de l’article en énumérant les catégories de renseignements qui ne seraient pas protégés peut être utile pour encourager la divulgation de renseignements n’étant ni des avis ni des délibérations. Elle pourrait aider à établir un meilleur équilibre entre la communication des renseignements et l’exemption de ceux méritant encore d’être protégés.

Le Comité voudra sans doute examiner la proposition portant sur la réduction des délais de protection des avis, eu égard aux périodes de protection prévues pour d’autres genres de renseignements (par exemple, les documents confidentiels du Cabinet), et se demander si la réduction du délai de protection, qui passerait de 20 à cinq ans comme le propose le Commissaire à l’information, risque de miner la sincérité ou la spontanéité des avis fournis au gouvernement.

On ne voit pas au juste quel avantage il y aurait à définir le terme « avis » comme le propose le Commissaire à l’information. Le Comité pourrait probablement prendre en considération la façon dont la Cour d’appel fédérale a traité la signification du mot « avis » dans l’affaire Telezone[4]. La Cour avait alors décrété que le mot « avis » désigne :

  1. l’expression d’une opinion sur des questions fondamentales, à l’exception des renseignements essentiellement factuels, à moins qu’ils soient si entremêlés au reste qu’il est impossible de les dissocier des autres éléments;
  2. les avis non communiqués formulés par ou pour une institution fédérale ou un ministre de l’État (ex. : notes personnelles rédigées en prévision d’une réunion);
  3. les avis non concluants (il n’est pas nécessaire que l’avis exhorte le destinataire à suivre une démarche précise, pour être visé par l’exemption);
  4. les avis qui ont été approuvés.

La Cour a par ailleurs fait valoir qu’il faut interpréter le mot « avis » plus largement que le mot « recommandation », sinon celui-ci serait redondant[5]. Elle a déclaré que l’on doit interpréter l’exemption à la lumière de ses objectifs, à savoir éliminer les obstacles aux communications libres et franches entre les ministères fédéraux et faire en sorte que le processus décisionnel ne soit pas assujetti au genre d’examen extérieur intense qui minerait la capacité du gouvernement de remplir ses fonctions essentielles.

Le Comité aura sans doute avantage à prendre en considération les opinions de cadres supérieurs actuels et anciens de diverses institutions fédérales.

f. Article 23 — Secret professionnel des avocats

L’article 23 définit une exemption de catégorie discrétionnaire. Il permet au responsable d’une institution fédérale de refuser de communiquer des documents contenant des renseignements protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client.

Le privilège du secret professionnel des avocats est celui qui lie un client à son avocat. C’est un privilège de catégorie fondé sur la notion que la divulgation des communications entre un client et son avocat porterait atteinte à la franchise nécessaire à la relation entre l’avocat et son client. La doctrine relative à ce privilège est reconnue comme étant un principe de notre système judiciaire depuis plus de 300 ans. La Cour suprême du Canada a décrit le privilège comme étant « aussi absolu que possible »[6].

La common law reconnaît la relation entre les avocats conseillant le gouvernement et ses clients comme en étant une dans le cadre de laquelle s’exerce le privilège du secret professionnel de l’avocat, tout comme celle établie entre les intervenants du secteur privé et leur avocat[7]. Ce privilège est considéré comme étant une pierre angulaire du système judiciaire, que ce soit dans le secteur privé ou au sein de l’appareil gouvernemental[8].

Il importe de souligner que le privilège du secret professionnel de l’avocat ne s’applique pas uniquement aux opinions fournies par l’avocat, mais aussi à toutes les communications que le client établit avec ce dernier pour obtenir des conseils ainsi qu’aux avis donnés pendant la rédaction d’une loi, la préparation d’un procès, la formulation de conseils sur les droits individuels, le fonctionnement des programmes gouvernementaux, les enquêtes et les opérations gouvernementales.

L’exemption décrite dans l’article 23 garantit que le gouvernement bénéficie de la même protection, pour ses documents juridiques, que les particuliers dans le secteur privé. Elle a été rendue discrétionnaire pour correspondre à la règle de la common law selon laquelle le privilège appartient au client, qui est libre d’y renoncer.

Le Commissaire à l’information propose d’ajouter un critère de préjudice à l’article 23. Celui-ci stipulerait que les renseignements assujettis au privilège du secret professionnel de l’avocat ne seraient protégés que si leur communication risquait «  vraisemblablement de porter préjudice aux intérêts de la Couronne » .

Considérations :

Les effets de la modification proposée par le Commissaire à l’information sont beaucoup plus vastes que ceux évoqués dans les notes explicatives accompagnant ses propositions législatives. La modification envisagée annonce la divulgation éventuelle de tous les renseignements fournis au procureur général ou communiqués par lui et ses agents dans la conduite des affaires juridiques de l’État.

Le Comité est donc invité à se demander si l’ajout d’un critère de préjudice finirait par étouffer la communication entre les avocats du gouvernement et les ministres, administrateurs et fonctionnaires qui sont les « clients » de ces avocats.

On pense que l’ajout d’un critère de préjudice dans l’article 23 pourrait accroître le risque de divulgation, étant donné la difficulté qu’il y aurait à prouver le préjudice qui pourrait résulter de la communication d’un document donné. Cela pourrait aussi avoir des conséquences pour la capacité du gouvernement de s’entretenir en confidence avec ses avocats, et risquerait de dissuader certains avocats du secteur privé d’accepter de travailler pour le gouvernement.

En influant sur la volonté des intervenants gouvernementaux de s’entretenir en confidence avec les représentants du procureur général, la modification proposée risque de porter atteinte à la capacité de ce dernier de représenter les intérêts juridiques du Canada et, partant, à sa contribution au bon fonctionnement de l’appareil judiciaire du pays.

La modification proposée changerait profondément l’état actuel de la loi en vertu duquel le privilège entre les institutions fédérales et leurs avocats est un privilège générique comparable en tous points, du point de vue juridique, aux communications entre l’avocat et son client dans le secteur privé. L’ajout d’un critère de préjudice transformerait le privilège du secret professionnel de l’avocat, dans le contexte du gouvernement fédéral, en un privilège au cas par cas. Cela entraînerait un important changement dans la loi actuelle et renverserait ce que la Cour suprême du Canada a reconnu comme étant un principe de droit substantiel et un élément intégrant du droit fondamental du Canada.

Il convient aussi de souligner qu’aucune loi provinciale sur l’accès à l’information au Canada n’applique un critère de préjudice à l’exemption visant le secret professionnel qui lie l’avocat à son client. La même observation vaut pour les lois sur l’accès à l’information en vigueur au Royaume-Uni, en Australie, en Irlande et en Nouvelle-Zélande.

En étudiant le privilège du secret professionnel de l’avocat, le Comité voudra peut-être aussi se pencher sur la proposition du Commissaire à l’information visant la modification de l’article 25 par l’ajout de ce qui suit :

Lorsqu’est prélevée en application du paragraphe (1), en vue de sa communication, une partie d’un document autrement protégé par le secret professionnel liant un avocat à son client, le reste du document continue d’être protégé par ce secret professionnel.

Le Commissaire à l’information déclare que cette modification réglerait la question de savoir si la divulgation d’une partie d’un document protégé par le secret professionnel liant un avocat à son client compromettrait le privilège relativement à la partie non divulguée. Toutefois, le privilège en question pourrait être miné par cette modification proposée, car des parties telles que le Commissaire à l’information pourraient exercer d’énormes pressions sur le gouvernement pour qu’il divulgue des parties censément inoffensives de documents protégés.

Le Comité voudra sans doute solliciter les points de vue de l’Association du Barreau canadien et des membres des barreaux provinciaux et territoriaux au sujet du privilège du secret professionnel de l’avocat.

g. Article 24 / Annexe II – Interdictions fondées sur d’autres lois

L’article 24 définit une exemption de catégorie obligatoire. Il stipule qu’une institution fédérale est tenue de refuser la communication de tout document qui contient des renseignements dont la divulgation est restreinte par une disposition figurant à l’annexe II de la LAI, ou conformément à une telle disposition. Beaucoup d’institutions y voient là, la plus solide garantie qu’une exemption puisse offrir.

Le Commissaire à l’information propose de révoquer l’article 24 et l’annexe II. Il déclare que les documents protégés par l’article 24 le sont suffisamment ailleurs dans la Loi et que cette disposition « axée sur le secret » réduit l’efficacité de la Loi.

Considérations :

L’inclusion de l’article 24 dans la Loi et son utilisation font l’objet d’un débat presque depuis son adoption. Certains estiment que l’article 24 et l’annexe II sont nécessaires pour protéger les régimes de confidentialité valides, tandis que, pour d’autres, ce genre de disposition va à l’encontre des principes et des objectifs de la gouvernance ouverte et comptable constituant le fondement des régimes d’accès à l’information. De nombreux intervenants qui fournissent des renseignements conformément aux dispositions figurant dans l’annexe II sont rassurés par l’exemption obligatoire prévue dans l’article 24, car pour eux, celle-ci est claire et non équivoque. Les lois australienne et britannique sur l’accès à l’information contiennent des exemptions semblables à l’égard des documents visés par les dispositions sur la confidentialité énoncées dans d’autres lois.

Le gouvernement estime qu’il est avantageux de conserver cette exemption dans la LAI afin de sauvegarder les renseignements nécessitant un haut degré de protection que ne garantissent pas les autres exemptions – mentionnons, ici, les renseignements relatifs à l’impôt sur le revenu et les données de recensement. Les Canadiennes et les Canadiens fournissent ces renseignements au gouvernement en supposant qu’ils seront traités comme étant des plus confidentiels. En outre, les mesures de protection actuelles visant les renseignements recueillis aux termes de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité et du Code criminel du Canada et les renseignements délicats relatifs aux transports aériens, maritimes et autres vont dans le sens des engagements pris par le gouvernement en faveur de la sécurité nationale et publique et de l’application de la loi. La révocation de cette protection obligatoire risque d’amener les alliés étrangers du Canada à ne plus croire en la capacité du gouvernement de protéger les renseignements délicats, ce qui pourrait compromettre les relations de ce dernier avec lesdits alliés.

En examinant la proposition du Commissaire à l’information, le Comité voudra sans doute étudier les conséquences qu’aurait la disparition de la protection garantie par l’article 24 pour les renseignements protégés par les dispositions figurant à l’annexe II, et se demander si les renseignements délicats actuellement visés par l’article 24 seraient suffisamment protégés ailleurs dans la Loi. En particulier, le Comité aura probablement avantage à solliciter les points de vue d’institutions fédérales qui profitent de l’exemption obligatoire définie dans l’article 24 (par exemple, le Service canadien du renseignement de sécurité, le Tribunal canadien du commerce extérieur, Statistique Canada, l’Agence du revenu du Canada, l’Agence des services frontaliers du Canada, Sécurité publique Canada et la Banque de développement du Canada).

Au lieu de révoquer l’article 24, le Comité voudra sans doute songer à y ajouter des critères et un processus d’examen pour régir l’ajout de dispositions à l’annexe II. Cette démarche garantirait que seules des catégories bien définies de renseignements confidentiels profiteraient de la protection claire offerte par l’article 24. Ces critères ne vaudraient que pour les dispositions sur la confidentialité qui interdiraient la divulgation absolue au public, ou qui limiteraient clairement tout pouvoir discrétionnaire de divulgation. Le Comité pourrait aussi envisager de modifier la Loi de manière à autoriser le gouverneur en conseil à n’ajouter une disposition sur la confidentialité à l’annexe II que si elle satisfaisait à des critères stricts.

Ce faisant, le Comité pourrait prendre les critères suivants en considération :

  1. Se demander si les renseignements évoqués dans la disposition protègent :
    1. la sécurité nationale;
    2. l’application d’une loi fédérale ou provinciale quelconque;
    3. la sécurité publique;
    4. de grandes quantités de renseignements personnels dont l’institution fédérale concernée a besoin pour remplir son mandat;
    5. des renseignements absolument nécessaires à l’exercice du mandat fondamental de l’institution fédérale.
  2. Se demander si une autre disposition de la Loi suffirait pour protéger comme il se doit les renseignements en question.
  3. Se demander si la disposition en question a été rédigée soigneusement de manière à ne protéger que les renseignements devant l’être absolument.

Voici des exemples des genres de renseignements qui sont actuellement protégés par l’article 24 et qui répondraient aux critères énoncés ci-dessus et devraient donc continuer à bénéficier de la protection de l’article en question : les renseignements des contribuables; les données de recensement; les renseignements contenus dans la base de données sur l’ADN; les documents assujettis à une ordonnance judiciaire de mise sous scellés; les renseignements sur les mesures de sécurité.

h. Clause générale de primauté de l’intérêt public

Le Commissaire à l’information propose d’ajouter le texte suivant à la Loi :

Nonobstant les autres dispositions de la présente loi, le responsable d’une institution fédérale est tenu de donner communication totale ou partielle d’un document demandé en vertu de la présente loi si l’intérêt du public à la communication du document l’emporte clairement sur la nécessité d’en assurer la confidentialité.

Considérations :

Tel qu’il est formulé, le libellé de la disposition proposée a une portée très large. Dans la pratique, cette modification ferait en sorte que le responsable de toute institution visée par la Loi serait tenu de divulguer tout document qui pourrait normalement être protégé au moyen d’une des exemptions, si l’intérêt du public quant à la communication du document l’emportait sur la nécessité d’en assurer la confidentialité.

Une disposition de primauté de l’intérêt public, aussi large et générale que celle proposée par le Commissaire à l’information, a des précédents au Canada. Les lois sur l’accès à l’information de la Colombie-Britannique, de l’Alberta et de la Nouvelle-Écosse contiennent une disposition de ce genre ayant une portée aussi large. En outre, dans ces provinces ainsi qu’en Ontario et à Terre-Neuve, la primauté de l’intérêt public est également liée à la protection de l’environnement, de la santé publique ou de la sécurité publique.

Sur la scène internationale, le Royaume-Uni a adopté assez récemment une loi sur l’accès à l’information dans laquelle la disposition de primauté de l’intérêt public a une vaste portée (elle n’est pas, par exemple, restreinte à la sécurité publique). Par ailleurs, dans cette loi, la disposition en question s’applique seulement aux exemptions discrétionnaires, et non aux exemptions obligatoires qui protègent les renseignements les plus délicats, y compris, par exemple, les renseignements personnels et le privilège parlementaire.

Relativement à la primauté de l’intérêt public, le Comité voudra sans doute se pencher sur plusieurs questions clés. D’abord, il pourrait se demander quelle devraient être la portée et l’application de la disposition adoptée à cet égard. Ici, le mot « portée » désigne le champ de la disposition même – en d’autres termes, est-elle générale ou se limite-t-elle, par exemple, à la sécurité publique, ou à la santé ou à la protection de l’environnement? Le mot « application » renvoie à la question de savoir si la primauté de l’intérêt public devrait valoir pour toutes les exemptions (y compris, par exemple, celles qui protègent les renseignements confidentiels de tiers commerciaux ou de gouvernements étrangers), ou s’il faudrait en limiter l’application aux exemptions protégeant des renseignements moins délicats. On pense que la primauté de l’intérêt public ne doit pas miner les exemptions obligatoires établies dans l’intérêt public (c’est-à-dire l’article 13, le paragraphe 16(3), l’article 19, l’article 24 et les exemptions obligatoires bénéficiant aux agents du parlement dans le texte proposé de la Loi fédérale sur l’imputabilité). Ici encore, relativement aux renseignements confidentiels obtenus d’autres gouvernements, il convient de souligner qu’une disposition de primauté de l’intérêt public appliquée aux renseignements protégés par des exemptions obligatoires minerait la confiance des alliés étrangers du Canada et les relations de l’État canadien avec d’autres gouvernements.

Comme cela a déjà été dit, la plupart des exemptions prévues dans la Loi sont actuellement discrétionnaires. Essentiellement, cela signifie que le responsable d’une institution fédérale doit exercer son pouvoir discrétionnaire avant de retenir tel ou tel renseignement. En exerçant ce pouvoir aux termes de la Loi, il se demande entre autres si la communication des renseignements servirait clairement l’intérêt public. Par conséquent, une démarche possible consisterait à inclure dans la Loi une disposition qui stipulerait que, quand le responsable de l’institution exerce son pouvoir discrétionnaire d’appliquer une exemption, il doit faire la part des choses entre l’intérêt de son institution et l’intérêt public.

Comme nous l’avons déjà déclaré, des dispositions de primauté de l’intérêt public existent actuellement dans deux dispositions de la Loi, soit l’article 19 et le paragraphe 20(6). En analysant la question d’une clause générale de primauté de l’intérêt public, le Comité voudra sans doute prendre en compte ce que les autres dispositions de la LAI prévoient à cet égard.

4.3 Méthodes envisagées pour réformer le régime des exemptions

Dans son rapport de juin 2002, le Groupe d’étude de l’accès à l’information a affirmé que la structure globale de la Loi sur l’accès à l’information était solide et que les exclusions et les exemptions existantes établissaient un juste équilibre entre l’intérêt que le public a dans la communication des renseignements et la nécessité de protéger certains renseignements dans l’intérêt public. Au lieu de réformer le régime de la façon proposée par le Commissaire à l’information, il pourrait être utile d’examiner chaque exemption pour la clarifier ou la moderniser d’une manière telle qu’elle continue à remplir son rôle, tout en prenant les nouvelles réalités en compte. En outre, comme le champ d’application de la LAI pourrait être élargi de manière à inclure aussi d’autres entités, il faudrait sans doute réviser certaines des exclusions et exemptions pour garantir qu’elles conviennent aux nouvelles entités et sont efficaces pour elles.

a. Clarifier les mesures de protection existantes

À cette fin, le gouvernement sollicite les points de vue du Comité sur un certain nombre de propositions qui pourraient améliorer le régime actuel des exemptions; bon nombre de ces propositions ont été formulées par le Commissaire à l’information :

b. Élargir les exemptions existantes ou créer de nouvelles exemptions

i) Renseignements sur les infrastructures essentielles

Dans son rapport de juin 2002, le Groupe d’étude de l’accès à l’information a recommandé de clarifier l’application de l’exemption de l’article 20 concernant les renseignements de tiers aux renseignements sur les faiblesses des infrastructures essentielles qu’un tiers fournit au gouvernement. On pourrait interpréter l’exemption particulière de l’alinéa 20(1)b) concernant « les renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques qui sont de nature confidentielle » comme s’appliquant aux renseignements sur les faiblesses des infrastructures essentielles, par exemple, les détails des systèmes de communications et d’autres systèmes utilisés par les aéroports.

Le gouvernement reconnaît que les tierces parties exploitant des infrastructures essentielles, telles que les aéroports, seraient davantage rassurées si la Loi précisait explicitement que les mesures de protection énoncées dans l’article 20 s’appliquent à ce genre de renseignements.

ii) Rapports de vérification provisoires

À l’heure actuelle, on ne sait pas au juste si les rapports de vérification interne ou les documents de travail connexes sont protégés contre la communication en toutes circonstances. Les documents de vérification interne devraient être protégés pendant une période assez longue pour permettre aux vérificateurs internes de bien remplir leurs fonctions. Les documents de travail et les rapports provisoires de ces vérificateurs doivent être protégés pendant une période raisonnable. Afin d’éviter tout abus éventuel d’une telle disposition – on laisserait indéfiniment les rapports à l’état d’ébauche –, les ébauches non terminées pourraient être divulguées après un certain temps si aucun rapport final n’était produit. Sans une telle exemption, la capacité des vérificateurs internes de satisfaire aux normes professionnelles risquerait d’être compromise. C’est pourquoi cette exemption a été incluse dans le texte proposé de la Loi fédérale sur l’imputabilité.

iii) Règlement ou privilège « sans préjudice »

Une autre exemption que le Comité voudra sans doute examiner concerne la protection des renseignements relatifs au règlement des différends juridiques. Le privilège à l’égard du règlement correspond à une règle de l’admissibilité de la preuve et il a pour objet d’encourager les parties à régler leur différend sans recourir aux tribunaux. Pour cela, le privilège empêche l’admission en preuve de certaines communications relatives au règlement – les communications seraient alors présentées comme preuve de responsabilité ou comme motif d’action faible, ou pour « gêner » l’autre partie devant le tribunal. Par définition, les deux parties connaissent le contenu des communications relatives au règlement, mais la règle stipule que celles-ci ne peuvent être déposées devant le juge.

Le privilège à l’égard du règlement (aussi appelé « privilège sous toutes réserves ») ne fait pas partie du privilège du secret professionnel de l’avocat; par conséquent, les documents protégés par le privilège à l’égard du règlement risquent de ne pas l’être contre la divulgation si une demande d’accès est déposée aux termes de l’article 23. L’ajout d’une exemption qui viserait le privilège à l’égard du règlement garantirait au gouvernement la même protection qu’aux particuliers dans le secteur privé. De la sorte, les parties négociant un règlement avec le gouvernement se sauraient à l’abri de la divulgation de leurs documents relatifs au règlement. Le gouvernement accueillera avec plaisir les points de vue du Comité sur cette question.