Le nouveau visage de l'emprisonnement avec sursis

4. L'énigme du sphinx : L'emprisonnement avec sursis après l'arrêt de la R. c. Proulx de la Cour suprême

4. L'énigme du sphinx : L'emprisonnement avec sursis après l'arrêt de la R. c. Proulx de la Cour suprême[141]

Julian V. Roberts,
Professeur de criminologie, Université d'Ottawa

Introduction

Plus de 40 000 peines d'emprisonnement avec sursis ont été prononcées[142] en près de quatre ans et la Cour suprême vient de donner dans cet arrêt des directives claires sur la façon d'utiliser cette nouvelle peine. Le jugement unanime prononcé dans l'arrêt Proulx[143] porte sur quatre grandes questions : (i) qu'est-ce que l'emprisonnement avec sursis? (ii) comment doit être formulée l'ordonnance de sursis à l'emprisonnement? (iii) comment les tribunaux doivent-ils sanctionner les manquements injustifiés aux conditions d'une telle ordonnance? et (iv) quelles sont les catégories d'infractions (et de contrevenants) pour lesquels l'emprisonnement avec sursis est particulièrement approprié (ou particulièrement inapproprié)? Je vais examiner dans le présent exposé la réponse qu'a apportée la Cour aux trois premières questions. Chaque fois que cela est possible, je vais exposer la position adoptée par la Cour dans l'arrêt Proulx en l'accompagnant des résultats provenant des recherches empiriques effectuées jusqu'ici sur l'emprisonnement avec sursis.

La première question mentionnée ci-dessus peut sembler très simple : l'article 742.1 du Code criminel prévoit un cadre législatif relativement clair, qui comprend des conditions et des exclusions. Cette clarté masque toutefois une certaine souplesse. Comme cela est noté dans le jugement : « Il existe, tant au sein des membres de la magistrature que du grand public, une certaine confusion relativement à la différence entre le sursis à l'emprisonnement et le sursis au prononcé de la peine avec mise en probation » .[144] La Cour s'est donc efforcée de préciser la place qu'occupe l'emprisonnement avec sursis dans la gamme des peines. Elle a ainsi été amenée à établir une distinction nette entre la condamnation avec sursis et probation et l'emprisonnement avec sursis. En opposant l'emprisonnement avec sursis à la probation, la Cour a été obligée de rapprocher cette nouvelle peine d'une peine d'emprisonnement purgée dans un établissement provincial. En bref, après l'arrêt Proulx, il faut s'attendre à ce que les ordonnances de sursis à l'emprisonnement soient plus rigoureuses mais pas, d'après nous, aussi sévères que certains le craignent.

4.1 La nature de l'emprisonnement avec sursis

Le nombre des conditions et leur nature déterminent la sévérité de l'emprisonnement avec sursis

Il est loin d'être facile de mesurer la sévérité de l'emprisonnement avec sursis par rapport à celle des autres peines. En raison de sa nature variable, la sévérité d'une peine assortie de conditions dépend de la nature des conditions imposées et de la sanction apportée judiciairement au manquement à ces conditions. C'est pourquoi il est difficile de situer l'emprisonnement avec sursis dans la gamme des peines, pour ce qui est de sa sévérité.

La sévérité d'une peine de prison dépend principalement de sa durée (si l'on met de côté pour le moment la question du type de détention, un élément qui a des répercussions sur le détenu). Une peine de prison d'un an est, toute chose étant égale par ailleurs, plus lourde qu'une peine de six mois d'emprisonnement ou de six mois de probation. Par contre, la question de savoir si une peine d'emprisonnement de six mois avec sursis est plus ou moins sévère qu'une peine d'emprisonnement de 12 mois avec sursis dépend du nombre, de la nature et du caractère rigoureux des conditions dont ces deux ordonnances sont assorties. C'est une des raisons pour lesquelles il est impératif de disposer de données statistiques exactes sur les conditions facultatives qui accompagnent les ordonnances de sursis. Il est regrettable que pour le momen l'on connaisse le nombre des ordonnances de sursis prononcées[145], mais Statistique Canada ne recueille pas de données sur la nature des conditions dont sont assorties les ordonnances.

L'emprisonnement avec sursis est une sanction mixte, différente de toutes les autres

Depuis l'introduction de cette peine en 1996, des interprétations contradictoires au sujet de la nature de l'emprisonnement avec sursis ont été formulées. Pour certains, il s'agit d'une mesure de substitution réparatrice et communautaire à l'incarcération. D'autres ont adopté une interprétation plus conservatrice et considèrent que cette nouvelle sanction est une forme d'incarcération (et donc une sanction comprenant un élément afflictif) qui est purgée dans la collectivité, tout comme la libération conditionnelle est une forme d'emprisonnement même si le détenu n'est pas en fait incarcéré dans un établissement correctionnel.

Le juge en chef Lamer indique clairement dans l'arrêt Proulx que l'emprisonnement avec sursis est une sanction mixte, qui comporte à la fois des aspects punitifs et des aspects réparateurs. Le jugement mentionne que l'emprisonnement avec sursis « permet généralement de réaliser plus efficacement que l'incarcération les objectifs de justice corrective que sont la réinsertion sociale du délinquant, la réparation des torts causés aux victimes et à la collectivité et la prise de conscience par le délinquant de ses responsabilités. Cependant, elle est également une sanction punitive propre à permettre la réalisation des objectifs de dénonciation et de dissuasion » (souligné dans l'original).[146]

Il est difficile de qualifier cette sanction en raison de la combinaison des caractéristiques qu'elle contient, comme c'est le cas pour les autres peines mixtes : le sphinx est-il un lion avec des traits humains ou un homme avec des traits léonins? Le centaure est-il plus cheval qu'homme? Parallèlement, la nature mixte de l'emprisonnement avec sursis en fait une sanction souple qui peut s'adapter (si elle est correctement formulée, voir la discussion ci-dessous) à une large gamme de délinquants.

L'arrêt Proulx indique clairement que l'emprisonnement avec sursis doit comporter un élément punitif. Cela vient du fait qu'à la différence de la probation ou des autres peines communautaires, l'emprisonnement avec sursis est une peine d'emprisonnement et doit donc, à ce titre, remplir la fonction de l'incarcération. Si l'on veut que le sursis à l'emprisonnement comporte un élément afflictif équivalent à celui de l'incarcération, il faut nécessairement qu'il comporte certaines caractéristiques de la détention (comme l'imposition de restrictions rigoureuses au mode de vie du délinquant).

L'emprisonnement avec sursis ne privilégie ni l'aspect afflictif ni l'aspect réparateur

Le fait que l'emprisonnement avec sursis doive comporter un élément punitif ne veut pas dire que c'est une peine afflictive associée à des caractéristiques réparatrices secondaires, comme certains commentateurs l'ont affirmé[147], tout comme les centaures ne peuvent être qualifiés de « principalement » humains, même s'ils ont des corps de chevaux. Il est vrai que la Cour a souligné le fait que le sursis à l'emprisonnement doit avoir un aspect punitif, mais cela ne veut certainement pas dire que l'emprisonnement avec sursis est principalement de nature punitive. En fait, le juge en chef évite soigneusement d'accorder la prépondérance aux aspects punitifs ou réparateurs. L'affirmation la plus claire se trouve dans le résumé du jugement dans lequel on peut simplement lire ceci : « … le législateur a voulu que l'emprisonnement avec sursis vise à la fois des objectifs punitifs et des objectifs de réinsertion sociale » .[148] On peut voir là le refus de privilégier l'un ou l'autre de ces aspects.[149] En fin de compte, le caractère plus ou moins réparateur ou punitif de l'ordonnance de sursis à l'emprisonnement dépend de la nature des conditions facultatives dont elle est assortie.

L'interprétation de la Cour est fondée sur la formulation initiale de la sanction

La façon dont la Cour interprète l'article 742 nous ramène au dilemme auquel étaient confronté les architectes de la réforme du régime des peines de 1996. Ils auraient pu donner un autre nom à la sanction introduite dans le projet de loi C-41. Si l'on avait défini l'emprisonnement avec sursis comme « probation avec surveillance renforcée » ou « peine communautaire intensive » ou une expression semblable, il n'aurait pas été nécessaire d'assortir cette sanction d'un élément punitif. On aurait ainsi évité le débat sur la question de savoir si l'emprisonnement avec sursis est une peine d'emprisonnement ou non. Il aurait toutefois été très dangereux de créer une mesure substitutive de ce genre. Il n'aurait pas été certain que les juges auraient utilisé la nouvelle sanction pour remplacer les peines d'emprisonnement au lieu de l'ajouter à ces dernières. Pour que l'emprisonnement avec sursis permette de réaliser l'objectif énoncé par le législateur consistant à réduire le nombre des incarcérations, il faut que cette sanction vienne remplacer l'emprisonnement et non pas s'y ajouter. À titre de mesure de remplacement, cette sanction doit avoir la même valeur pénale que l'emprisonnement ou du moins, une valeur comparable.

L'article 742.1 indique clairement qu'avant de prononcer l'emprisonnement avec sursis, le tribunal doit avoir décidé d'infliger une peine d'emprisonnement.[150] Si les juges respectent cette directive, tous les délinquants qui font l'objet d'une ordonnance de sursis à l'emprisonnement auraient, avant l'adoption de cette nouvelle mesure, purgé une peine d'emprisonnement dans un établissement provincial. La recherche indique que ce n'est pas ce qui s'est produit; il semble que bien souvent, l'emprisonnement avec sursis ait été imposé à des délinquants qui auraient été placés en probation. Comment expliquer autrement le fait que les tribunaux aient prononcé plus de 40 000 ordonnances de sursis à l'emprisonnement et que le nombre des détenus provinciaux n'ait pas diminué?[151] En donnant à la nouvelle sanction le nom de condamnation à l'emprisonnement, le ministère fédéral de la Justice a créé une sanction que les tribunaux sont obligés de considérer comme ayant en partie un aspect punitif, puisqu'il s'agit d'une forme d'emprisonnement.

Après avoir précisé la nature de l'emprisonnement avec sursis, le juge en chef entreprend dans l'arrêt Proulx de résoudre un certain nombre de questions concernant le prononcé des ordonnances de sursis. Ce sont des questions pratiques comme celle de savoir si l'emprisonnement avec sursis peut avoir une durée plus longue que la peine d'incarcération qu'il remplace. Après Proulx, les juges auront une idée beaucoup plus claire de la nature de l'emprisonnement avec sursis et devraient être mieux armés pour utiliser cette sanction. C'est une bonne chose puisque le jugement réaffirme très clairement la nécessité de faire preuve de retenue à l'égard des décisions des juges de première instance. Cette affirmation va certainement renforcer l'autonomie des tribunaux en matière de prononcé de la peine.

4.2 Modifications apportées aux pratiques en matière d'emprisonnement avec sursis

Les changements qu'introduit l'arrêt Proulx touchent trois aspects de l'emprisonnement avec sursis : la durée, les conditions et les manquements. Je vais rapidement examiner l'impact qu'auront probablement les changements apportés à ces trois aspects.

a) La durée : la durée de l'emprisonnement avec sursis peut désormais être plus longue que celle de la peine d'emprisonnement à laquelle il se substitue

Après avoir déclaré que le sursis à l'emprisonnement n'est pas, dans la plupart des cas, l'équivalent pénal d'une peine d'emprisonnement, il était inévitable que la Cour écarte l'obligation de faire correspondre parfaitement l'ordonnance de sursis à l'emprisonnement à la durée de la peine d'emprisonnement à laquelle elle se substitue.[152] En fait, certaines décisions et certains articles de revues spécialisées avaient déjà défendu ce point de vue et l'article 742 n'exclut aucunement la possibilité de prononcer une ordonnance de sursis à l'emprisonnement dont la durée est supérieure à la peine d'emprisonnement envisagée initialement.

Il est toutefois bon de noter que le jugement n'oblige pas les juges à prolonger la durée de l'emprisonnement avec sursis au delà de la peine d'emprisonnement qui aurait été prononcée initialement; il permet uniquement à la première durée de dépasser la seconde. Le passage essentiel est le suivant : « Lorsque, à la première étape, le tribunal détermine qu'une peine d'emprisonnement de « x mois » est justifiée, cela signifie que cette peine est proportionnelle. Si, à la seconde étape, il décide que la peine en question peut être purgée au sein de la collectivité, il est possible que la peine ne soit plus proportionnelle à la gravité de l'infraction et au degré de responsabilité du délinquant » (nos italiques).[153]

Bien souvent, voire dans la plupart des cas, l'ordonnance de sursis à l'emprisonnement a une durée comparable à celle de l'incarcération qui aurait été imposée au délinquant. Le jugement ne propose pas non plus l'application d'un rapport sommaire de deux ou trois à un, comme cela a été proposé pour tenir compte de la détention préalable au procès. La Cour est également sensible au rapport qui existe entre le caractère rigoureux ou contraignant de l'ordonnance de sursis à l'emprisonnement et sa durée. L'imposition d'une ordonnance de sursis assortie de nombreuses conditions punitives restreignant étroitement la liberté du délinquant doit normalement faire disparaître la nécessité de prolonger la durée d'application de l'ordonnance. En fait, plus les conditions se rapprochent de celles d'une détention dans un établissement correctionnel, plus il est probable que la durée de l'emprisonnement avec sursis va se rapprocher de celle de la peine d'emprisonnement qui aurait été autrement prononcée.

Lorsqu'ils fixent la durée de l'ordonnance d'emprisonnement avec sursis, les juges vont soigneusement tenir compte du fait que tout manquement injustifié aux conditions de l'ordonnance de sursis à l'emprisonnement entraînera probablement la détention du délinquant (compte tenu de la directive énoncée dans le jugement concernant les manquements -- voir plus loin). En remplaçant une peine d'emprisonnement de six mois dans un établissement correctionnel par une ordonnance de sursis à l'emprisonnement de 18 mois, on risque fort de trop restreindre la liberté du délinquant et de provoquer la violation des conditions imposées. En outre, étant donné que le nombre et la sévérité des conditions facultatives a été augmenté, il est peu probable que le fait de ne plus faire coïncider la durée de l'ordonnance avec celle de l'incarcération ne risque pas d'avoir un effet sensible sur la durée moyenne des ordonnances. Pour diverses raisons, nous n'allons pas assister à la multiplication par deux ou par trois de la durée de l'emprisonnement avec sursis, même s'il est possible que la durée moyenne de ces ordonnances augmente. Enfin, les rares données statistiques que nous possédons à ce sujet laissent entendre que l'arrêt Proulx ne fait que reconnaître ce qui s'est souvent produit en première instance (en Ontario du moins), à savoir que la durée des ordonnances de sursis à l'emprisonnement avant l'arrêt Proulx était sensiblement plus longue que celle de l'incarcération imposée pour la même infraction.[154]

b) La nature des conditions imposées

Les conditions seront plus nombreuses et plus restrictives

C'est dans le domaine des conditions facultatives que l'arrêt Proulx a suscité les critiques les plus vives de la part des universitaires. Après avoir établi que l'emprisonnement avec sursis doit être plus punitif que la probation, la Cour a précisé les façons d'y parvenir : « … une ordonnance de sursis à l'emprisonnement devrait généralement être assortie de conditions punitives restreignant la liberté du délinquant. Des conditions comme la détention à domicile ou des couvre-feu stricts devraient être la règle plutôt que l'exception » .[155] Et plus loin : « Le juge qui rend une ordonnance de sursis à l'emprisonnement sans l'assortir de conditions punitives devrait exposer la raison particulière expliquant cette décision. » [156]

La directive de la Cour devrait avoir en général comme effet d'amener les juges à assortir les ordonnances de sursis à l'emprisonnement de conditions facultatives très restrictives. La Cour ne disposait pas de données empiriques sur le nombre et la nature des conditions imposées, mais les quelques données disponibles indiquent que la détention à domicile et le couvre-feu (en Ontario du moins) n'ont été jusqu'ici imposés que dans un petit nombre d'emprisonnements avec sursis.[157] Il existe bien entendu une raison qui explique les hésitations des juges à ordonner que le délinquant reste chez lui après une certaine heure. Faute de ressources suffisantes pour le surveiller, il est impossible de vérifier si un couvre-feu est respecté et il est très tentant de manquer à des conditions impossibles à vérifier, ce qui risque d'attirer davantage l'attention des médias et les critiques de la population. La surveillance électronique résout la question de la vérification, mais cette option n'existe pas encore dans la plupart des provinces et territoires du Canada. En énonçant clairement que la détention à domicile et le couvre-feu rigoureux doivent être la règle et non pas l'exception, la Cour a, dans l'arrêt Proulx, envoyé aux gouvernements provinciaux un message dépourvu d'ambiguïté : pour que cette peine soit efficace, il faut lui consacrer les ressources nécessaires.[158] Nous ne pouvons qu'espérer que le message a été bien reçu et qu'il sera suivi d'effets.

c) La sanction judiciaire d'un manquement injustifié

Une fois établi le manquement aux conditions de l'ordonnance, l'incarcération sera la règle

Le paragraphe 742.6(1) accorde aux juges une discrétion considérable pour ce qui est de la façon de sanctionner les manquements injustifiés aux conditions d'une ordonnance de sursis à l'emprisonnement. Le tribunal peut ordonner que le délinquant soit incarcéré jusqu'à la fin de la peine d'emprisonnement, ou pour une partie de celle-ci, il peut ne pas agir ou modifier les conditions facultatives. Avec un tel éventail d'options, il n'est pas surprenant que la Cour ait jugé bon de fournir certains conseils destinés à guider l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire. Le message formulé dans l'arrêt Proulx ne pourrait être plus clair : « … lorsque le délinquant enfreint sans excuse raisonnable une condition de son ordonnance de sursis à l'emprisonnement, il devrait y avoir présomption à l'effet qu'il doit alors purger le reste de sa peine en prison » .[159] En bref, la Cour recommande aux tribunaux d'appliquer la sanction la plus sévère, une fois établi un manquement injustifié.

Il est toutefois très possible que l'arrêt Proulx n'ait pas dans l'avenir sur la question de la sanction judiciaire de manquement l'effet que certains commentateurs ont décrit. Le juge en chef a certes clairement indiqué que l'incarcération pour le reliquat de la peine devait être la règle, mais il existe, par définition, de nombreuses exceptions à cette règle. En outre, l'arrêt Proulx ne limite aucunement le pouvoir discrétionnaire que possèdent les juges en cas de manquement; ils ont toujours la même possibilité de modifier les conditions facultatives ou de renvoyer simplement le délinquant dans la collectivité. En outre, l'augmentation du nombre (et de la sévérité) des conditions facultatives risque d'atténuer la présomption en faveur de l'incarcération en cas de manquement. Les juges sont des personnes pratiques et ne voudront peut-être pas incarcérer un délinquant qui n'a pas respecté sans excuse valable une seule condition (surtout si elle est mineure), alors qu'il a respecté toutes les autres conditions, qu'elles soient obligatoires ou facultatives.

Enfin, il est également possible que les agents de surveillance de l'emprisonnement avec sursis soient plus indulgents qu'avant l'arrêt Proulx à l'égard d'allégations de manquement. Cette affirmation d'appuie sur deux raisons. Tout d'abord, les agents de probation vont savoir que les conditions facultatives imposées aux contrevenants qui purgent un emprisonnement avec sursis vont être plus nombreuses et plus rigoureuses. Deuxièmement, si les agents de surveillance estiment qu'une fois établis, les manquements vont presque certainement entraîner l'incarcération du délinquant, ils vont peut-être avoir tendance à décider eux-mêmes s'il y a lieu de demander à l'État d'intervenir et feront peut-être semblant de ne pas voir les violations des conditions facultatives de moindre importance.

4.3 Rapport entre la durée, les conditions et la sanction des manquements injustifiés

Pour résumer, les ordonnances de sursis à l'emprisonnement vont probablement être plus sévères, leur durée va être allongée et les manquements seront traités plus sévèrement qu'ils ne l'étaient avant l'arrêt Proulx. Il est important de noter que les directives fournies par la Cour dans ces trois domaines sont cohérentes : les conditions dont sont assorties l'ordonnance de sursis vont être plus rigoureuses, mais cela risque de supprimer la nécessité d'en prolonger la durée d'application. Par contre, si le juge estime qu'un petit nombre de conditions suffisent, il pourra prolonger la durée de l'ordonnance pour préserver le principe de proportionnalité et d'harmonisation dans le prononcé de la peine.[160] De plus, s'il est possible que les juges sanctionnent plus sévèrement les manquements aux conditions de ces ordonnances, ils conservent le pouvoir de modifier les conditions (peut-être en structurant davantage le mode de vie du délinquant) et de renvoyer celui-ci purger le reste de sa peine dans la collectivité.

Il y a lieu de faire un dernier commentaire au sujet du renforcement du caractère répressif de l'emprisonnement avec sursis, tel qu'il découle de l'arrêt Proulx. Les commentateurs qui critiquent le jugement pourraient soutenir que le fait d'imposer des conditions plus nombreuses (et plus rigoureuses) marque un changement important (et gratuit) par rapport aux pratiques judiciaires antérieures. Cette analyse part toutefois du principe selon lequel l'emprisonnement avec sursis tel qu'imposé par les juges auparavant était « approprié » . C'est une affirmation qui appelle un débat. Ce n'est que parce que la plupart des ordonnances d'emprisonnement avec sursis imposées jusqu'ici ressemblaient davantage à des ordonnances de probation renforcées (pour ce qui est des conditions facultatives imposées[161]) que l'arrêt Proulx semble « répressif » . Si le jugement avait été prononcé en janvier 1997, avant que les juges de première instance n'aient prononcé toute une série d'ordonnances de sursis, les directives formulées par la Cour suprême auraient peut-être joui d'un meilleur appui auprès des partisans de l'emprisonnement avec sursis.

Examinons brièvement dans cette perspective les directives données dans l'arrêt Proulx aux juges. Prenons le cas d'un délinquant condamné à une peine d'un an de prison et à qui on permet de purger cette peine dans la collectivité (pourvu qu'il respecte un certain nombre de conditions). Supposons qu'après six mois, le délinquant viole sans justification ces conditions. Si l'on suppose également que les conditions n'étaient pas déraisonnables au départ et que le délinquant a fait l'objet d'une surveillance appropriée, peut-on dire que l'État est trop sévère s'il incarcère cet individu pour une partie de la peine qui reste à courir?

Prenons aussi la directive de la Cour qui demande l'imposition d'un couvre-feu, à titre de condition facultative, pour la plupart des ordonnances de sursis.[162] Prenons, par exemple, le cas d'un délinquant qui aurait été autrement détenu dans un établissement correctionnel provincial. Ce délinquant n'aurait pu quitter l'établissement et sa liberté aurait fait l'objet de nombreuses restrictions, y compris les repas et les visites à heures fixes, les perquisitions imprévisibles de sa cellule, l'obligation de respecter toute une série de règles de conduite dont la violation peut être sévèrement sanctionnée et entraîner le report de sa libération conditionnelle. L'emprisonnement avec sursis permet au délinquant de purger sa peine dans la collectivité, chez lui. Est-il déraisonnable d'obliger le délinquant à rester chez lui après, disons, 20 heures? Le rayon d'action du délinquant demeure malgré tout considérable si on le compare à celui dont il bénéficierait dans un établissement.

La justification des changements apportés à l'emprisonnement avec sursis

Les changements que la Cour recommande d'apporter à l'emprisonnement avec sursis sont importants parce qu'ils rappellent aux juges quel est le point de départ du choix de la peine : l'énoncé des objectifs et principes des peines que l'on trouve aux articles 718 à 718.2 du Code. L'article 718.1 est la disposition essentielle. La proportionnalité est le principe fondamental du régime des peines au Canada et des autres pays de common law. En fait, ce principe sous-tend la jurisprudence, tout comme les conceptions populaires de la justice. Comme le juge Rosenberg l'a noté dans R. c. Priest, « le principe de proportionnalité découle des notions d'équité et de justice » .[163] Le législateur a supprimé toute ambiguïté qui pouvait exister au sujet du rôle fondamental de la proportionnalité lorsqu'il a codifié le principe et l'a qualifié d' « essentiel » . Les changements que préconise la Cour pour l'article 742 ont pour effet d'éloigner davantage l'emprisonnement avec sursis de la probation (et de le rapprocher d'une peine d'emprisonnement). Cette directive comporte comme avantage qu'elle va aider à préserver les principes de proportionnalité et d'harmonisation des peines, principes qui sont maintenant codifiés dans la partie XXIII.

Le principe de proportionnalité exige que la sévérité de la peine corresponde à celle de l'infraction, et dans une mesure moindre, du degré de culpabilité du délinquant. Lorsqu'un tribunal prononce le sursis à l'emprisonnement en l'assortissant de conditions mineures dans une affaire qui aurait autrement entraîné l'incarcération du délinquant, il ne respecte pas le principe de la proportionnalité. De la même façon, si des délinquants se trouvant dans une situation comparable reçoivent l'un, une peine d'emprisonnement de moins de deux ans et l'autre un emprisonnement avec sursis de durée égale et assorti d'un petit nombre de conditions facultatives, cela est contraire aux principes de l'harmonisation des peines. Les directives que fournit la Cour au sujet de l'article 742 sont donc conformes à l'énoncé des objectifs et des principes du prononcé de la peine que l'on retrouve aux articles 718 à 718.2.

4.4 Effets de l'arrêt Proulx sur le nombre des sursis à l'emprisonnement ordonnés

En fin de compte, la grande question est de savoir si les directives de la Cour suprême vont avoir pour effet d'augmenter ou de réduire le recours à l'emprisonnement avec sursis. Si ce recours diminue, cela démontrera que cette mesure ne permet pas de réduire l'utilisation de l'incarcération. Après tout, nous l'avons noté, l'emprisonnement avec sursis n'a pas entraîné une baisse du pourcentage des peines privatives de liberté.[164] Certains commentateurs s'inquiètent de l'effet qu'aura l'arrêt Proulx sur le recours à l'emprisonnement avec sursis. Allan Manson, notamment, soutient que le nombre des ordonnances d'emprisonnement avec sursis va diminuer.[165]

Pour ma part, je ne suis pas convaincu que ce jugement aura l'effet paralysant prédit par le professeur Manson, et ce, pour deux raisons. La première est qu'avant l'arrêt Proulx, nombreux étaient les juges qui estimaient que l'emprisonnement avec sursis n'avait pas un effet dissuasif et dénonciateur suffisant.[166] La Cour a répondu aux préoccupations des sceptiques et fourni des conseils pratiques sur la façon de transmettre ce message, même dans les cas graves où il existe des facteurs aggravants prévus par la loi. Deuxièmement, la Cour a réaffirmé vigoureusement le principe de retenue envers les juges de première instance.[167] Comme le juge Rosenberg l'a noté : « il paraît évident que la Cour suprême a demandé aux cours d'appel de s'abstenir d'intervenir trop fréquemment dans le processus de détermination de la peine ».[168] Cela pourrait inciter les juges à faire preuve de davantage de créativité dans la formulation et le prononcé de l'emprisonnement avec sursis.

4.5 L'emprisonnement avec sursis et l'opinion publique

La façon dont la population réagit au recours à l'emprisonnement avec sursis est une question qui ne va pas perdre de son importance. En fait, l'on peut dire qu'avec l'arrêt Proulx, cette réaction va avoir un effet encore plus important. Pourquoi l'opinion publique est-elle pertinente ici? La réponse se trouve dans l'objectif fondamental du prononcé des peines énoncé à l'article 718 du Code criminel, qui dispose que : « le prononcé des peines a pour objectif essentiel de contribuer… au respect de la loi » (nos italiques). Lorsqu'on impose l'emprisonnement avec sursis assorti de conditions mineures dans le cas d'une infraction contre la personne, la population risque d'y voir une mesure peu différente de la probation et une autre preuve que les tribunaux ne sont pas suffisamment sévères. Ce genre de cas sape le respect des citoyens à l'égard du prononcé des peines. Certains éléments démontrent clairement que les médias ont utilisé pour rapporter l'infliction de l'emprisonnement avec sursis des termes qui ne peuvent qu'aviver l'opposition de la population à cette mesure.[169]

Le juge en chef aborde la question de la réaction de la population et y voit une raison pour que l'emprisonnement avec sursis soit plus sévère que la probation et nettement différent de celle-ci :

Si aucune distinction n'est établie entre l'emprisonnement avec sursis et la probation, ces délinquants se verront infliger non pas une peine d'emprisonnement, mais plutôt, dans les faits, une ordonnance de probation considérablement moins sévère. Des peines aussi clémentes n'auraient pas un effet suffisamment dénonciateur et dissuasif, et elles ne seraient pas acceptées par le public. L'article 718 précise que l'objectif essentiel de la détermination de la peine est « de contribuer [. . .] au respect de la loi et au maintien d'une société juste, paisible et sûre ». L'infliction de peines inadéquates nuit au respect de la loi. En conséquence, il importe de distinguer l'emprisonnement avec sursis de la probation en assortissant l'ordonnance de sursis à l'emprisonnement de conditions à caractère punitif.[170]

L'opposition de la population à l'emprisonnement avec sursis est souvent surévaluée

Avant d'aller plus loin, il est bon de signaler un autre aspect important à propos duquel l'arrêt Proulx reflète les résultats de la recherche empirique. En 1999, on a sondé les Canadiens pour savoir quelle était leur réaction à l'emprisonnement avec sursis.[171] On a demandé aux gens de choisir entre des peines qui pourraient être infligées à un délinquant convaincu d'introduction par effraction. On demandait aux répondants de répondre à une des formulations de la question. Dans la version « A » , on demandait aux participants d'examiner le cas suivant : « Le tribunal doit infliger une peine à un délinquant qui s'est introduit par effraction dans une quincaillerie et qui a volé 1 500 $. Il a déjà commis des infractions semblables. » On leur disait également ceci : « Le juge essaie de choisir entre une peine d'emprisonnement de six mois et un emprisonnement de six mois avec sursis qui sera purgé dans la collectivité. »

On a donné à un deuxième groupe de répondants une description identique à laquelle on avait ajouté quelques conditions facultatives. On a indiqué ce qui suit aux répondants : « Si le délinquant reçoit une ordonnance de sursis, il sera obligé de rester chez lui tous les soirs après 19 heures et les fins de semaine. Il sera en outre tenu de rembourser l'argent qu'il a volé, de faire des travaux communautaires et de se rapporter aux autorités deux fois par semaine pendant six mois. » La deuxième condition, à savoir le couvre-feu et l'obligation de se rapporter aux autorités correspond étroitement aux directives fournies dans l'arrêt Proulx au sujet de l'emprisonnement avec sursis. Ainsi, cette mesure est manifestement plus sévère qu'une ordonnance de probation qui ne serait pas assortie de conditions aussi nombreuses.

Ces résultats apportent un appui considérable à l'hypothèse de base. En l'absence de toute mention des conditions facultatives, les répondants choisissent l'infliction d'une peine d'emprisonnement par rapport à l'emprisonnement avec sursis dans un rapport de près de trois contre un (72 % en faveur de l'incarcération, 28 % en faveur de l'emprisonnement avec sursis). Lorsque les conditions de l'ordonnance sont mentionnées aux répondants, la tendance est complètement renversée : 35 p. 100 seulement des répondants sont favorables à l'incarcération et 65 p. 100 à l'emprisonnement avec sursis. La leçon semble claire. L'ajout de conditions rigoureuses comme l'obligation de se rapporter fréquemment aux agents de surveillance et les couvre-feu comportent deux avantages : a) ces conditions permettent de distinguer clairement l'emprisonnement avec sursis de la probation et b) elles renforcent l'appui qu'accorde la population à cette mesure.[172]

Il existe un deuxième motif, peut-être moins direct, qui, après l'arrêt Proulx, devrait inciter les juges à tenir compte de l'opinion de leur collectivité. Cela concerne l'importance accordée à l'exercice de retenue envers les décisions de première instance. Comme nous l'avons noté, la Cour a réitéré la position adoptée dans R. c. M.(C.A.)[173] selon laquelle les juges de première instance sont beaucoup mieux placés que ceux des cours d'appel pour choisir la sanction appropriée. La raison en est que le juge de première instance est en mesure d'entendre directement les observations formulées par les avocats de la défense et de la Couronne au sujet des peines proposées, d'apprécier plus exactement la gravité de l'infraction et de situer l'affaire qu'il entend parmi celles qu'il a déjà jugées.

Il existe toutefois dans l'arrêt Proulx une autre directive qui concerne le rôle de la collectivité et qui découle non pas des lignes directrices énoncées dans le jugement, mais de l'application des faits de l'affaire à l'origine de l'appel. Le jugement mentionne que « les juges qui président les procès vivent plus près de leur collectivité et savent davantage ce qui serait acceptable » (nos italiques).[174] Cette phrase semble suggérer que l'attitude de la population face à l'emprisonnement avec sursis peut jouer un rôle dans l'octroi de cette mesure ainsi que dans les modalités précises dont elle est accompagnée.[175]

Si les juges de première instance interprètent cette directive de cette façon, cela pourrait avoir des effets pervers. Cela entraînerait certainement une augmentation des écarts dans le recours à l'emprisonnement avec sursis. En outre, la position adoptée par la Cour se fonde sur le fait que les juges vivant dans une collectivité donnée, ils sont capables, même en l'absence de mécanismes officiels, de déterminer si un emprisonnement avec sursis sera acceptable pour la population. Les juges n'ont pas d'antenne privilégiée leur permettant de prendre le pouls de leur collectivité. En fait, on peut soutenir que leur expérience professionnelle leur rend plus difficile la tâche de savoir si la collectivité est prête à accepter un emprisonnement avec sursis à l'égard d'une infraction grave contre la personne.

Le juge Renaud fait très bien ressortir ce point dans son étude où il aborde le rôle de l'opinion de la collectivité : « En tenant pour acquis que je peux vraiment tenir compte de ces sentiments, la question demeure : comment dois-je faire pour prendre le pouls de la collectivité? Dois-je lire les rapports publiés dans les médias, écouter les lignes ouvertes ou consulter un site web? Mes voisins sont-ils représentatifs de la collectivité? » [176] Même les politiciens locaux et les rédacteurs en chef de journaux qui ont davantage de contacts avec les membres de la population, pourrait-on penser, n'ont pas accès à un système leur permettant d'établir quelles sont les opinions de la population sur les sanctions acceptables.

En résumé, un emprisonnement avec sursis non accompagné de conditions punitives risque fort de susciter des critiques de la part de la population, en particulier s'il est prononcé dans le cas d'un sévice grave à la personne. Les gens risquent fort de voir là une autre forme de probation. L'arrêt Proulx répond à cette préoccupation générale dans les directives qu'il fournit concernant la nature de l'emprisonnement avec sursis et la sanction que doivent imposer les tribunaux en cas de manquement. Cependant, aller jusqu'à soutenir que les juges devraient tenir compte de la réaction de leur collectivité lorsqu'ils envisagent de prononcer le sursis à l'emprisonnement est à mon avis une mesure rétrograde et dangereuse. Cela risque d'introduire un élément de populisme dans le régime des peines, effet tout à fait indésirable, et d'aggraver le problème des écarts injustifiés en matière de prononcé des peines.

4.6 Un paysage pénal transformé

Si l'on veut modifier la réaction sociale au crime pour qu'elle favorise les mesures réparatrices et non plus la punition, il faut accepter que cette transformation ne puisse se faire que graduellement. Le sursis à l'emprisonnement sera peut-être un outil judiciaire très utile pour favoriser cette transformation, mais ce n'est pas une sanction qui va révolutionner rapidement le régime des peines. Il n'est pas possible de renforcer du jour au lendemain l'aspect réparateur des sanctions pénales et cette évolution va certainement entraîner une certaine résistance. Si l'on veut convaincre les membres de la magistrature, et même le public, de l'intérêt de ces mesures, il faut qu'elles soient à la fois raisonnables et applicables en pratique.

Si le système pénal souhaite remplacer la peine d'emprisonnement (sauf pour les contrevenants qui représentent un danger grave pour la collectivité), il doit prévoir une mesure substitutive qui remplit les fonctions de l'incarcération sans qu'il soit nécessaire de détenir le contrevenant. Les peines d'emprisonnement sont d'une utilité limitée pour ce qui est de la dissuasion et d'aucune utilité pour ce qui est de la réparation et de la réinsertion sociale. Par contre, pour dénoncer un comportement criminel coupable, pour exprimer la réprobation de la société, l'incarcération est sans égal. Cela dit, il n'existe pas de lien naturel entre la prison et la réprobation sociale, ce n'est qu'une association qui s'est forgée au cours des siècles.

Le lien entre la prison et la peine qui existe dans l'esprit des citoyens va sûrement évoluer. En fait, il est déjà en train de changer. Il existait auparavant un rapport tout aussi fort entre la dissuasion et l'emprisonnement. Lorsque les peines physiques et les exécutions publiques ont été remplacées par l'emprisonnement, on a soutenu qu'il fallait que les délinquants potentiels craignent d'être détenus pendant de longues périodes pour les dissuader de commettre des infractions. L'efficacité limitée de l'emprisonnement pour ce qui est de la dissuasion a été reconnue par diverses commissions d'enquête[177], par les cours d'appel[178], ainsi que par les universitaires.

Nous réussirons un jour à marquer la réprobation de la société à l'égard des conduites blâmables en ayant recours à des moyens qui n'exigent pas que le délinquant soit retiré de la collectivité. On arrivera à le faire même pour les sévices graves à la personne. La solution réside dans l'élaboration systématique de mesures pénales équivalentes, un sujet sur lequel le juge Cole a récemment attiré notre attention.[179] Lorsque les sanctions communautaires « équivalentes » seront acceptées, l'emprisonnement sera très rarement imposé[180]; cette mesure sera exclusivement prononcée pour protéger la société, de la même façon que l'on a rarement recours aux ordonnances civiles pour mettre en quarantaine les personnes qui posent un risque pour la santé de la collectivité. Les délinquants seront incarcérés principalement pour protéger la société et rarement pour dénoncer leurs actes. À court terme, un objectif plus modeste serait peut-être de réduire peu à peu le recours aux peines privatives de liberté. C'est là la fonction que joue l'emprisonnement avec sursis.

L'apport que peut contribuer le sursis à l'emprisonnement à un processus qui serait davantage axé sur les peines communautaires est clair : il va favoriser l'acceptation par le public et par les professions juridiques de la notion de peine purgée dans la collectivité. C'est pourquoi l'arrêt Proulx va peut-être jouer un rôle crucial dans ce processus. Le juge en chef Lamer a très clairement indiqué que l'emprisonnement avec sursis peut, s'il est correctement formulé et administré, permettre de réaliser les objectifs de dénonciation et de dissuasion. Cela paraît peut-être évident aux partisans de la justice réparatrice et des initiatives de ce genre, mais pour de nombreux professionnels de la justice pénale et un nombre non négligeable de membres de la collectivité, c'est un message qui peut les surprendre.

Conclusions

En 1996, le législateur a créé la condamnation à l'emprisonnement avec sursis dans l'intention déclarée de réduire le nombre des admissions dans les établissements provinciaux en utilisant un mécanisme sûr et axé sur les principes.[181] Quatre ans plus tard, les recherches indiquent que cette intention ne s'est pas encore concrétisée. L'arrêt Proulx a été critiqué par certains commentateurs parce qu'il transformait une sanction réparatrice en une sanction punitive, mais il représente peut-être plutôt une étape importante dans la réalisation de l'intention du législateur. L'emprisonnement avec sursis va très probablement devenir une peine de durée plus longue et plus rigoureuse. En outre, les délinquants peuvent s'attendre à être sanctionnés plus sévèrement par les tribunaux s'ils manquent aux conditions de ce genre d'ordonnance sans excuse raisonnable. Cet arrêt ne vise toutefois pas simplement à rendre plus sévère une sanction communautaire. Il cherche plutôt à « intégrer » cette nouvelle sanction et à préciser le processus à suivre pour l'infliger.

Bien entendu, de nombreuses questions restent sans réponse, dont certaines sont préoccupantes :

La retenue dont il faut faire preuve à l'égard des décisions de première instance reconnue dans l'arrêt Proulx[182] va-t-elle aggraver les écarts entre les peines qui existaient avant cet arrêt?

Le seuil d'intervention a manifestement été relevé avec l'arrêt Proulx. Le juge en chef y revient à plusieurs reprises : « Encore une fois, je souligne que les cours d'appel ne doivent pas remettre en question la décision du juge qui prononce la peine à moins que celle-ci ne soit manifestement inappropriée » [183] (nos italiques). Avec une telle directive, on peut se demander si les cours d'appel vont souvent être saisies d'appels sur sentence? Il est ironique qu'un jugement d'appel établissant des lignes directrices puissent avoir pour effet de réduire le nombre des sentences faisant l'objet d'un appel et qu'il restreigne ainsi le rôle que jouent les cours d'appel en matière de pratiques sentencielles.

En 1988, le professeur Alan Young a examiné le rôle des cours d'appel en matière de pratiques sentencielles pour la Commission canadienne sur la détermination de la peine. Il en est arrivé à la conclusion suivante : « Les juridictions inférieures ne tiennent non seulement aucun compte des principes émis par les cours d'appel, mais elles manifestent une certaine hostilité à l'idée d'être guidées par les cours d'appel pour ce qui est du choix de la sentence. » [184] Plus de dix ans après, l'indépendance des juges de première instance se trouve encore renforcée. Il en résultera inévitablement une aggravation des écarts entre les peines. Le juge Vancise a déclaré ce qui suit sur cette question et ses paroles sont peut-être prophétiques : « Cette retenue manifestée à l'égard des appels sur sentence risque de déboucher sur des peines plus nettement individualisées et elle risque, par conséquent, d'aggraver la disparité qui existe entre les peines » .[185]

Le gouvernement fédéral va-t-il résister aux pressions de nature politique exercées pour qu'il adopte une liste d'infractions non susceptibles de donner lieu au prononcé de l'emprisonnement avec sursis?

Un projet de loi d'initiative parlementaire a été présenté l'année dernière dans lequel le député demandait la modification de l'article 742.1 en vue d'interdire l'emprisonnement avec sursis à l'égard de 28 sévices graves à la personne et plusieurs infractions en matière de stupéfiants.[186] D'autres politiciens ont présenté des propositions semblables. Il est curieux de constater que l'on parle tant de ces listes alors que le Parlement et la Cour suprême ont tous deux écarté cette idée. Je pense que l'adoption d'une liste énumérant les infractions exclues saperait l'intention initiale du législateur et constituerait un affront à la Cour et serait l'expression d'un manque de confiance envers les juges de première instance.[187]

L'avenir de l'emprisonnement avec sursis : l'importance d'investir dans la surveillance et dans la recherche

Le cadre légal initial a maintenant été modifié (deux fois) et la Cour suprême a prononcé à l'unanimité un jugement d'orientation. L'attention va maintenant se porter sur les aspects concrets du prononcé de la peine par les tribunaux de première instance. Les juges vont tenter de concilier la mise en œuvre des directives données par la Cour et l'imposition d'un certain nombre de conditions aux délinquants purgeant un emprisonnement avec sursis, qui vont rendre probables plutôt que simplement possibles les manquements à ces ordonnances. Les premières données au sujet du nombre des manquements aux ordonnances de sursis à l'emprisonnement (avant l'arrêt Proulx) émanant d'une province (la Colombie-Britannique) sont analysées dans un autre chapitre du présent rapport et les résultats ne sont pas encourageants. Dans sa recherche, Dawn North rapporte un taux de manquement de près de 50 p. 100 des ordonnances prononcées, et cela avant l'arrêt Proulx.[188] Le pourcentage des manquements devrait augmenter légèrement après l'arrêt Proulx, parce que le nombre (et la rigueur) des conditions imposées va augmenter lui aussi.

Pour ce qui est du succès que pourra avoir finalement cette nouvelle sanction, la question essentielle est celle de savoir si les gouvernements provinciaux vont fournir à leurs services de probation les ressources nécessaires pour pouvoir surveiller efficacement les délinquants qui purgent leur emprisonnement avec sursis dans la collectivité. Mais cela est un autre débat.