Le droit de visite au Canada : Approche juridique et appui aux programmes

Le présent chapitre renferme de courtes descriptions des différentes approches législatives visant les litiges liés au droit de visite, à savoir la mise en application du droit de visite dans les administrations de l'Australie (qui dispose d'un régime fédéral du droit de la famille), de l'État américain du Michigan ainsi que des provinces et territoires canadiens.  Chaque section renferme une description des mesures de soutien ainsi que des services et programmes dont on se sert pour faciliter l'exercice du droit de visite ou sa mise en application.  Les différences entre les modèles illustrent quelques-unes des variations possibles sur le plan des approches liées à la mise en application et à la facilitation du droit de visite.

2.1 Australie

En 1996, l'Australie a promulgué de nouvelles réformes du droit de la famille.  Ces réformes n'ont entraîné que de légères modifications à l'égard des dispositions actuelles de la mise en application du droit de visite, mais elles ont impliqué l'élaboration de nouveaux principes juridiques fondamentaux régissant l'éducation des enfants après la séparation.  Une étude récente des conséquences des réformes a révélé qu'il y avait eu des changements importants relativement à l'attribution du droit de visite et, du moins sur papier, un plus grand partage des responsabilités entre les parents (Rhoades et al., 1999).  Les réformes semblent avoir changé de manière significative le contexte de l'éducation des enfants après la séparation, dans lequel peuvent survenir des litiges concernant la mise en application du droit de visite.  Les principales conclusions ressortant du rapport figurent ci-dessous.

Cadre législatif régissant le droit de visite

Les réformes du droit de la famille de 1996 ont remplacé les catégories traditionnelles de « droit de garde » et de « droit de visite » par le concept unique de « responsabilité parentale ».  Le droit de garde signifie typiquement que l'enfant vit avec le parent qui en a la garde - il s'agit généralement de la mère -, et que ce parent en a la responsabilité.  Cependant, le concept de droit de garde favorise donc le point de vue selon lequel l'enfant représente un prix remis à l'un des parents après le divorce, alors que l'autre parent est laissé en marge à titre de visiteur périodique.  En principe, la notion de responsabilité parentale de la nouvelle loi fait la distinction entre le concept de « résidence » et celui de « responsabilité ».  L'étendue du « droit de résidence » dont bénéficie un parent est indépendante de l'étendue de la « responsabilité » qui lui incombe à l'égard des soins quotidiens de l'enfant et des décisions qui touchent la vie de celui-ci[10].

L'intention qui sous-tend ce changement de catégorie est de faire en sorte que les arrangements parentaux après le divorce soient régis par l'intérêt supérieur de l'enfant (voir annexe 2) et non par l'intérêt ou le droit des parents de considérer leur enfant comme un bien.  Conformément à cette optique, pour cerner le meilleur intérêt de l'enfant dans les litiges liés à l'éducation et droit de visite, les juges considèrent les souhaits des enfants comme une considération importante et les enfants peuvent participer au processus en se présentant en personne devant les tribunaux ou en se faisant représenter par un avocat nommé par les tribunaux.

La nouvelle loi considère également la responsabilité parentale comme une responsabilité continue et partagée.  Elle présuppose que la responsabilité et le lieu de résidence seront partagés plus librement entre les deux parents qu'ils ne l'auraient été dans le cas du modèle de droit de garde ou de visite.  La nouvelle loi n'englobe aucune présomption du lieu de résidence ou du droit de visite, et il n'incombe pas à l'un ou l'autre des parents d'établir si le droit de visite s'avère préjudiciable pour l'enfant.

En vertu de la nouvelle loi, la responsabilité des parents non gardiens envers un enfant peut ou non se résumer au maintien d'un contact, selon l'entente parentale.  Mais le contact est maintenant considéré comme une responsabilité parentale plutôt que comme un « droit » individuel dont l'exercice est discrétionnaire.  Par conséquent, la nouvelle loi traite le refus de visite et l'omission d'exercer le droit de visite sur le même pied, comme autant d'omissions d'exercer la responsabilité parentale.

Dans la pratique, la plupart des mères australiennes continuent d'être les parents chez qui demeurent les enfants et la plupart des pères, les parents chargés des relations personnelles avec les enfants.  Les deux tiers des ententes parentales ordonnées par les tribunaux après la séparation s'appliquent « au lieu de résidence et aux relations avec les enfants », ce qui est bien en-deçà de la proportion des ordonnances rendues auparavant relativement « aux droits de garde et de visite », qui se chiffraient à quatre-vingt pour cent (Rhoades et al., 1999).  Quelque douze pour cent des ordonnances maintenant rendues s'appliquent à la résidence partagée, même si le lieu de résidence n'est partagé de manière égale (c'est-à-dire que l'enfant vit effectivement avec les deux parents) que dans une mince proportion des cas.  Les ordonnances typiques prévoient encore que le parent chargé d'établir des contacts avec l'enfant voit celui-ci aux deux semaines; l'enfant passe ainsi deux jours sur chaque tranche de quatorze jours avec le parent non gardien qui maintient des relations.

Après le divorce ou la séparation, la plupart des enfants continuent de demeurer avec leur mère, ce qui fait en sorte que les mères assument toujours la plupart des responsabilités quotidiennes qui se rattachent aux soins de leurs enfants.  Cependant, environ la moitié des avocats interviewés récemment ont soutenu qu'ils incluaient les dispositions relatives à la responsabilité parentale quotidienne et à long terme dans les ordonnances sur l'éducation des enfants.

Environ quarante-cinq pour cent des ordonnances de la cour n'englobent aucune disposition relative à la « responsabilité », alors que trente-cinq pour cent d'entre elles accordent la responsabilité quotidienne unique au parent gardien.  Enfin, vingt pour cent des ordonnances accordent une certaine responsabilité à chaque parent.  La responsabilité unique est surtout accordée dans les cas où il y a violence ou risque d'agression sexuelle à l'égard des enfants, ceux où les relations entre les parents sont très conflictuelles et ceux où le parent non gardien a une déficience psychiatrique caractérisée par un « mode de vie instable ».

Tendances en matière d'attribution du droit de visite

En vertu des nouvelles lois, le droit de visite, ou contact, représente un droit pour l'enfant, sauf dans les cas où il violerait l'intérêt supérieur de ce dernier.  Une disposition à part (article 65E) stipule que les tribunaux doivent considérer l'intérêt supérieur de l'enfant comme le critère prépondérant au moment de rendre une ordonnance sur l'éducation des enfants (Rhoades et al., 1999).

Le tribunal de la famille et la haute cour ont étoffé ces dispositions en y ajoutant celles de la jurisprudence.  Ils stipulent clairement qu'il n'y a aucune présomption juridique en relation avec le contact et qu'il n'incombe à personne de prouver qu'un parent ne devrait avoir aucun contact avec l'enfant.  Néanmoins, les tribunaux « attacheront une très grande importance à la nécessité d'entretenir des liens parentaux » puisqu'ils considèrent de prime abord que le maintien du lien de filiation entre l'enfant et ses parents sert l'intérêt supérieur de l'enfant (Rhoades et al., 1999).

Selon l'étude d'évaluation, de nombreux avocats et conseillers du tribunal de la famille sont d'avis qu'en général, les pères cherchent à avoir des contacts plus fréquents et plus intenses avec leur enfant, et qu'il est fréquent de nos jours qu'ils obtiennent des ordonnances à cet égard dans des circonstances où ils n'auraient pas eu gain de cause avant l'adoption des réformes (Rhoades et al., 1999).  En fait, le nombre de demandes de contact a connu une hausse fulgurante; il est passé de 14 000 en 1994-1995 et 1995-1996 à presque 24 000 en 1997-1998 (FLC, 1998c).  Le FLC émet cependant une mise en garde selon laquelle cette augmentation pourrait s'expliquer par un afflux de parents cherchant un nouvel arrangement seulement parce qu'ils pensent s'en tirer mieux en vertu des nouvelles lois.

Presque toutes les ordonnances provisoires de la cour accordent maintenant le droit de visite avant l'audience finale, ce qui se traduit typiquement par une attente de plusieurs mois.  Seulement quatre pour cent des parents non gardiens se voient imposer le refus de visite au moment des mesures préparatoires, en comparaison avec vingt-quatre pour cent avant l'adoption des réformes; les tribunaux avaient alors tendance à imposer le refus de visite dans les affaires difficiles, jusqu'à ce que la preuve soit appréciée convenablement à l'audience finale.  Toutefois, vingt-trois pour cent des parents non gardiens se voient maintenant imposer le refus de visite au moment où les tribunaux rendent une ordonnance définitive, et cette proportion est légèrement supérieure à celle qui prévalait en vertu des lois antérieures.  De nombreux parents non gardiens ont ainsi contact avec leurs enfants de façon provisoire avant de se voir imposer ensuite le refus de visite à l'audience finale (Rhoades et al., 1999).

L'étude n'a pas évalué si les nouvelles lois avaient touché l'exercice du droit de visite, mais certaines indications donnent à penser que les parents non gardiens ont davantage eu la possibilité de côtoyer leur enfant.  Environ le tiers des avocats interrogés croient que les pères se voient généralement accorder des contacts plus généreux, comme un week-end prolongé (s'étirant jusqu'au lundi matin plutôt qu'à l'habituel dimanche soir), et qu'ils passent plus de jours avec leurs enfants que les deux jours qui sont normalement accordés aux deux semaines.  Les juges, quant à eux, ont soutenu que les demandes de visite provisoire et ne se limitant pas à la fin de semaine habituelle sur deux étaient devenues plus fréquentes, et quelques-uns d'entre eux ont affirmé qu'ils accordaient généralement un droit de visite élargi dans la mesure du possible.

Mise en application du droit de visite

Les réformes de 1996 n'ont entraîné que des changements mineurs à l'égard des dispositions de la mise en application du droit de visite, mais il ne faut pas oublier qu'elles ont impliqué le remplacement de l'appellation « bien-être de l'enfant » par « intérêt supérieur de l'enfant » à titre de principe régissant le règlement des litiges concernant le droit de visite, y compris les dispositions de la mise en application du droit de visite[11].  Les nouvelles lois favorisent la présentation de requêtes judiciaire autant pour le refus de visite et l'omission d'exercer le droit de visite que pour la violation du droit de visite, mais la très grande majorité des demandes de requêtes judiciaire sont soumises par des parents non gardiens qui déposent une plainte pour refus de visite.  Comme on l'a déjà mentionné, de nombreux parents gardiens ne semblent pas être complètement au courant de leurs droits (FLC, 1998b).

Le FLC a récemment réalisé une étude relative à la mise en application du droit de visite et aux pénalités s'y rattachant dans les tribunaux de la famille de l'Australie.  Cette étude a révélé que, sur les quelque deux mille requêtes concernant la violation du droit de visite ou demandes d'ordonnance de non-communication qui ont été présentées devant les tribunaux australiens en 1996 et en 1997, six cents (soit quinze pour cent) se sont rendues jusqu'à l'étape du jugement définitif au cours de ces deux années (FLC, 1998b).  Les deux tiers de ces demandes se rattachaient au droit de visite (contact), alors que le quart d'entre elles impliquaient des accusations d'outrage (une allégation plus grave pour laquelle on doit prouver que les gestes ont été volontaires et délibérés).  Environ soixante-quinze pour cent des personnes qui ont présenté ces requêtes étaient des hommes, alors qu'environ dix-neuf pour cent d'entre elles étaient des femmes (on ne dispose d'aucune information dans les autres cas).  Selon le tribunal de la famille de l'Australie, seulement cinq pour cent de toutes les affaires présentées se rendent à l'étape du jugement définitif (ALRC, 1996, Harrison 1997), ce qui laisse supposer que le tribunal semble régler beaucoup moins d'affaires touchant l'application du droit de visite que d'autres types de litige lié à la famille.

Tendances relatives aux litiges

Les quelque deux mille requêtes pour violation présentées en 1996 et en 1997 n'ont représenté qu'une mince proportion des dossiers sur le droit de visite qui ont été portés devant le tribunal de la famille de l'Australie et qui se sont chiffrés annuellement à 22 000 ou à 23 000.  C'est également peu si on les compare aux quelque 100 000 requêtes qui sont présentées chaque année devant les tribunaux, ainsi qu'aux 51 000 divorces qui surviennent chaque année[12].  Les personnes n'avaient pas de représentant dans la plupart des cas, mais la majorité des affaires qui se sont rendues jusqu'à l'audience finale ont été caractérisées par une représentation par avocat (FLC, 1998b).

Cependant, il y a eu une augmentation marquée du nombre de litiges en vertu des nouvelles lois, mais elle s'est avérée moins considérable que celle se rattachant aux requêtes de contact.  Les requêtes concernant le refus de visite ont augmenté quant à elles, pour passer de 786 en 1995-1996 à 1 434 en 1996-1997 et à 1 659 en 1997-1998.  Ces chiffrent ne comprennent pas les quelque quatre cents requêtes pour outrage touchant le droit de visite (Rhoades et al., 1999).

Selon une étude récente sur les conséquences des nouvelles lois, plusieurs avocats estiment que le nombre de litiges entre parents a augmenté et que ces litiges sont surtout engendrés par des pères n'ayant pas la garde qui s'attendaient à avoir plus de droits parentaux en vertu des nouvelles lois ou qui avaient l'impression que les mères gardiennes n'assuraient pas un partage équitable des responsabilités relatives au pouvoir décisionnel (Rhoades et al., 1999).  De plus en plus de requêtes concernant la violation du droit de visite semblent se rattacher à l'omission du parent gardien de partager les responsabilités parentales, plutôt qu'aux violations des dispositions en matière de visite.  Pour prouver à quel point les plaintes peuvent être détaillées, les auteurs de l'étude ont décrit une affaire liée à la liste des tâches; le père avait alors présenté une requête parce que la mère, qui avait la garde, avait trouvé une revue pornographique dans la chambre d'un de leurs garçons et n'avait pas emmené celui-ci chez un psychologue (Rhoades et al., 1999).

Les avocats soutiennent qu'ils rédigent maintenant couramment des ordonnances très précises sur l'attribution des responsabilités quotidiennes (p. ex., la façon dont les décisions devront être prises pour emmener l'enfant chez le médecin) et l'organisation des visites (p. ex., l'heure exacte à laquelle le parent non gardien viendra chercher l'enfant), dans le but de minimiser les litiges.  Plusieurs juges ont fait écho à ces déclarations, notant que les requêtes présentées étaient souvent frivoles et sans mérite.  Un juge a même soutenu que cinquante pour cent de ces requêtes n'étaient pas fondées (Rhoades et al., 1999).

Les conclusions de l'étude révèlent que les nouvelles dispositions relatives au partage des responsabilités parentales quotidiennes entre le parent gardien et le parent non gardien ont entraîné la création d'un nouveau terrain de litiges pour certains couples.

On n'a trouvé aucune étude portant sur les nouveaux litiges.

Condamnations et pénalités

Le droit australien assure la mise en application du droit de visite au moyen d'une série de pénalités (voir annexe 2).  L'étude menée par le FLC a révélé que les tribunaux avaient émis une déclaration de culpabilité dans trente-sept pour cent des six cents affaires closes.  En ce qui concerne les autres affaires, l'appel a été rejeté ou le parent a retiré sa demande, par consentement dans certains cas.  Quelque trente-huit pour cent des défendeurs ont plaidé non coupable, quinze pour cent ont plaidé coupable et les autres n'ont présenté aucun plaidoyer, ou bien aucun plaidoyer n'a été trouvé dans leur cas.

Dans les affaires relatives à la mise en application du droit de visite qui étaient portées devant le tribunal de la famille, selon le FLC, le taux de condamnation était sensiblement le même que dans les autres tribunaux et cours de l'Australie, comme l'ombudsman du Commonwealth et le tribunal d'appel administratif.  Au moins une partie était représentée par un avocat dans près de quatre-vingt-cinq pour cent des affaires, alors que les deux parties l'étaient dans quarante-quatre pour cent d'entre elles.  Les défendeurs étaient plus susceptibles d'être condamnés que les défenderesses.

Les raisons invoquées par les officiers de justice pour rejeter les requêtes étaient la difficulté d'établir les faits (en raison des niveaux élevés d'hostilité entre les parties), l'intérêt supérieur des enfants, la présentation d'une excuse raisonnable par l'intimé, le délai écoulé entre le moment de la violation et l'audience judiciaire, ainsi qu'à une croyance selon laquelle les sanctions pénales s'avèrent inadéquates dans les cas des ordonnances sur l'éducation des enfants.

Environ dix-huit pour cent des parents condamnés n'ont reçu aucune pénalité et quarante-neuf pour cent ont dû s'engager à se conformer aux dispositions de l'ordonnance.  Environ quatorze pour cent se sont fait imposer un contact compensatoire, dix pour cent, une amende établie en moyenne à 1 200 $ (deux pour cent ont écopé d'une amende avec sursis), cinq pour cent, d'une peine d'emprisonnement (un pour cent avec sursis), et cinq pour cent, d'autres pénalités, y compris deux cas d'allocation des frais au requérant, une ordonnance de service communautaire, une ordonnance de remboursement, une réprimande, et une ordonnance de participation à un cours d'éducation parentale.  Il y a eu des pénalités multiples dans quelques cas.  Il est évident que les tribunaux australiens punissent rarement la violation du droit de visite au sens juridique habituellement entendu.  Dans son rapport, le FLC s'est opposé aux demandes formulées dans de nombreux mémoires pour que la violation du droit de visite soit punie plus vigoureusement.  Il a plutôt proposé une méthode de mise en application du droit de visite en trois paliers, à savoir la prévention des litiges en rapport avec le droit de visite, des mesures correctives, et l'imposition en dernier recours de pénalités telles que des amendes ou des peines d'emprisonnement (FLC, 1998b).

Seulement vingt-cinq pour cent des affaires ont été réglées moins d'un mois après avoir été portées devant les tribunaux, et la plupart l'ont été dans un délai de six mois.  Les longs délais font en sorte que le droit de visite compensatoire est de plus en plus vu comme la principale forme de réparation (FLC, 1998b).

Le gouvernement australien a récemment mis en place une nouvelle législation sur la mise en application du droit de visite qui propose un système en trois paliers en vue de l'exécution des ordonnances sur l'éducation des enfants.  Le montant des pénalités se rattachant au refus de visite injustifié est proportionnel à la gravité de la violation du droit de visite et à la fréquence des visites.  La législation prévoit une échelle de pénalités allant du contact compensatoire à l'ordonnance de participation à un programme d'éducation parentale pour les outrages involontaires initiaux, pour passer à des amendes et peines d'emprisonnement dans le cas des infractions qui témoignent d'un non-respect volontaire à l'égard des obligations parentales (Parliament of Australia, 2000).

Mesures de soutien en vue du règlement des litiges

Comme on l'a déjà mentionné, seulement cinq pour cent de toutes les affaires qui sont portées devant le tribunal de la famille de l'Australie se rendent jusqu'au jugement définitif.  Soixante-quinze pour cent de l'ensemble des affaires sont réglées au moyen d'un vaste système de counselling judiciaire.

Counselling et conciliation

Le counselling constitue la première forme de soutien à laquelle a recours l'ordre judiciaire australien afin de réduire le nombre de litiges familiaux portés devant les tribunaux.  Quiconque porte une affaire devant le tribunal de la famille peut y avoir recours facilement et peut le faire à n'importe quelle étape pendant le processus, que ce soit au tout début ou au jugement définitif.  De plus, les juges peuvent ordonner une séance de counselling avant même de poursuivre une affaire.  En 1995-1996, près de la moitié des clients qui ont eu recours au service de counselling des tribunaux l'ont fait sur une base volontaire, et le juge a ordonné à quarante-sept pour cent d'entre eux de suivre une séance de counselling.  Quant au reste des clients, ils ont été rencontrés avant le processus judiciaire pour une évaluation de leur famille (il s'agit d'une évaluation approfondie des affaires particulièrement difficiles et qui concernent généralement le bien-être de l'enfant), qui a été effectuée par un conseiller à la demande du juge (Harrison, 1997).  Tous les dossiers de counselling volontaire et la presque totalité des dossiers de counselling ordonné par le tribunal sont confidentiels.  Par contre, les évaluations approfondies ne le sont pas.

Les services de counselling englobent l'examen de solutions en vue de résoudre les litiges, la prestation d'aide aux couples de sorte qu'ils puissent prendre leurs propres décisions, l'éducation des clients à propos du droit et des options juridiques qu'il offre, et le fait de donner aux clients les habiletés nécessaires pour résoudre les litiges éventuels (ALRC, 1997).  Selon le juge en chef, le counselling des tribunaux englobe un éventail de techniques qui servent à apporter les changements nécessaires et à conclure une entente, alors que l'objectif de la médiation axée sur les tâches ne se rattache qu'à l'entente (Nicholson, 1994).  De manière plus précise, le tribunal de la famille de l'Australie fournit des services de counselling ainsi qu'une combinaison de services de counselling et de conciliation (Brown, 1997b).  Les services de counselling sont axés sur la thérapie; ils traitent les émotions sous-jacentes qui entravent la résolution des problèmes, ils sensibilisent les parents face aux répercussions que peut avoir leur litige sur leurs enfants et au grand principe de l'intérêt supérieur de l'enfant, et ils visent à régler le litige et à résoudre le problème qui l'a entraîné.  Quant aux services de counselling et de conciliation, ils sont assurés par un avocat et un conseiller qui travaillent de concert à cet égard.  Ces services sont axés sur la résolution des problèmes, ils impliquent la négociation fondée sur les solutions, ils sensibilisent les parents de la même manière que pour le counselling simple, et ils évaluent les résultats possibles.  Les conseillers du tribunal de la famille ne fournissent pas de services de counselling relationnel.

Les données dont disposent les tribunaux démontrent que près de soixante-quinze pour cent des clients qui suivent une séance de counselling avant de présenter une demande devant les tribunaux parviennent à régler au moins un problème à cette étape (Nicholson, 1994).  Près de soixante pour cent des clients qui y prennent part après leur première comparution devant le tribunal (le juge l'impose à bon nombre d'entre eux) réussissent à résoudre au moins un point litigieux (Harrison, 1997).  Les parents qui suivent une séance de counselling et pour qui cette démarche représente l'une des premières étapes entreprises, conformément aux lignes directrices qui régissent la façon dont les affaires sont entendues devant le tribunal de la famille, sont également plus nombreux à en arriver à une entente que ceux qui suivent cette séance plus tard dans le processus judiciaire (Nicholson, 1994).  Environ soixante pour cent de tous les parents qui suivent une séance de counselling parviennent à s'entendre entièrement sans retourner devant les tribunaux (Nicholson, 1994).  Cependant, le taux de réussite est inférieur pour ce qui est des affaires où il y a des accusations pour mauvais traitements des enfants (cinquante pour cent des parents parviennent à s'entendre complètement ou partiellement), et des affaires où il y a des allégations de violence familiale (cinquante-sept pour cent) (Brown, 1997a).

Qui assiste à des séances de counselling?  Tous les clients qui suivent ces séances, qu'ils y aillent de leur plein gré ou que le tribunal leur ait ordonné de le faire, ont tendance à vivre une situation plus conflictuelle et à éprouver plus de difficultés de communication que ceux qui ont recours à la médiation de leur propre chef.  Les problèmes graves sont fréquents, notamment la violence familiale, les mauvais traitements infligés aux enfants ou la négligence envers un enfant, les problèmes de drogues et d'alcool, et le refus de contact de la part des enfants, mais le problème de lieu de résidence est plus rare chez les familles qui reçoivent une ordonnance du tribunal (Brown, 1997a).  Également, les clients qui suivent des séances de counselling ont en moyenne un revenu plus faible et possèdent un niveau d'éducation moins élevé que les clients qui ont recours à la médiation (Brown, 1997a).

Le nombre de cas dont s'occupent les conseillers a augmenté de façon considérable depuis la mise en œuvre des nouvelles réformes du droit de la famille, et les ressources en counselling semblent déjà utilisées au maximum.  Le nombre de parents ayant recours à des services de counselling sur une base volontaire (avant et après avoir présenté une demande devant les tribunaux) a augmenté de 41 p. 100 pendant la période de 1995-1996 à 1996-1997, avant de connaître une légère baisse en 1997-1998 (FLC, 1998c).  Les tribunaux ont mis en place un service de counselling par téléphone afin de répondre au surcroît de demandes.  Ils émettent également plus d'ordonnances de participation à des séances de counselling aux parents; ils en ont émis environ 14 000 en 1997-1998 en comparaison avec approximativement 10 400 en 1995-1996 (FLC, 1998c).  Le nombre d'évaluations familiales approfondies ordonnées par les tribunaux a également connu une hausse, passant d'environ 1 500 en 1994-1995 à presque 1 800 en 1997-1998 (FLC, 1998c).  Le nombre sans cesse croissant d'évaluations approfondies laisse présager qu'un nombre plus élevé d'affaires difficiles, surtout celles qui englobent des risques directs à l'égard du bien-être des enfants, sont portées devant les tribunaux.

Le counselling étant le premier et principal « moyen de défense » employé par le système judiciaire australien pour traiter les litiges en relation avec le droit de la famille, l'augmentation marquée du nombre de séances de counselling donne à penser que ce système est assiégé par une marée de parents hostiles.  Toutefois, comme on l'a mentionné, ce phénomène peut s'expliquer en partie par le fait que certains parents, insatisfaits des dispositions prises en vertu des anciennes lois, croient qu'ils s'en tireront mieux en vertu des nouvelles.

Le nombre d'affaires touchant la mise en application du contact qui sont renvoyées à des conseillers a aussi augmenté récemment, en passant de 894 en 1996-1997 à 1 088 en 1997-1998 (FLC, 1998c).  Cependant, l'étude sur la mise en application du droit de visite et les pénalités effectuée par le FLC révèle qu'en ce qui concerne les affaires de mise en application du droit de visite qui vont au-delà d'un certain point, le counselling s'avère inefficace.  Le juge a ordonné des séances de counselling à un moment ou un autre dans près de vingt pour cent des six cents affaires qui se sont rendues jusqu'au jugement définitif.  La proportion varie grandement selon les États; par exemple, elle passe de moins de dix pour cent en Tasmanie après de soixante-dix pour cent en Australie-Occidentale.  Pourtant, le taux de condamnation dans ces deux États est sensiblement le même (quarante-deux pour cent en Tasmanie et quarante-quatre pour cent en Australie-Occidentale) (FLC, 1998b).  Le conseil attribue ce grand écart aux interprétations différentes que l'on fait par rapport au moment où les tribunaux devraient ordonner des séances de counselling.

Les services de counselling fournis par le tribunal de la famille n'écartent pas les affaires impliquant la violence familiale et les mauvais traitements, comme les médiateurs sont tenus de le faire.  (Nicholson, 1994; Brown, 1997b).

Médiation

La médiation volontaire est offerte aux parents touchés par un litige relatif aux droits de visite et de garde, peu importe où ils en sont rendus dans le processus judiciaire.  Les juges peuvent également ordonner la médiation, mais ils doivent le faire avec le consentement des parties.  Les tribunaux procèdent actuellement à l'expansion de leurs services de médiation (Nicholson, 1999a); ils privilégient la médiation ponctuelle dans les litiges uniques et ils la considèrent davantage comme une stratégie de résolution de problèmes.  Les tribunaux font également appel aux services de fournisseurs externes spécialisés en médiation, dont l'organisme Legal Aid and Family Services (LAFS) du gouvernement fédéral, qui finance treize services de médiation.

Une évaluation effectuée par les centres de médiation du LAFS révèle que les clients des centres de Sydney et de Melbourne sont parvenus à s'entendre dans environ soixante-quinze pour cent des affaires portées devant les tribunaux (ALRC, 1997).  Elle a aussi permis de constater que la médiation était moins coûteuse que le litige, mais il faut souligner que l'analyse a été fondée sur l'hypothèse selon laquelle les affaires où il y a eu une ordonnance de participation à des séances de counselling n'ont pas atteint l'audience finale.

Les lois ne prévoient aucune disposition spéciale par rapport à la présentation des conclusions de la médiation devant les tribunaux, et on discute du risque que la présentation de ces résultats pourrait compromette l'intégrité de la médiation (ALRC, 1997).

Les lignes directrices australiennes relatives à la médiation stipulent que les médiateurs doivent dépister les clients dont l'affaire se rattache aux mauvais traitements ou à la violence familiale, ce qu'ils sont tenus de faire à l'étape préliminaire de l'accueil.  Les médiateurs peuvent ensuite décider d'aller de l'avant avec la médiation ou de la refuser, peu importe les souhaits des parties, selon chaque affaire.  Toutefois, si la médiation se poursuit, les médiateurs doivent rencontrer les parents séparément afin de minimiser les négociations déséquilibrées (Nicholson, 1994).

Arbitrage

Il n'y a aucune disposition concernant l'arbitrage visant les litiges relatifs aux droits de garde et de visite en Australie, mais il existe certaines dispositions inutilisées touchant l'arbitrage des litiges liés aux pensions alimentaires pour enfants et aux biens.

Séances d'information

Des services d'information sont fournis dans tous les tribunaux de la famille en Australie, et le tribunal de la famille soutient qu'il est en train de les améliorer.  Ces services sont fournis par les professionnels des services sociaux plutôt que par les avocats.

Cas de violence et de mauvais traitements

Les tribunaux australiens se tournent de plus en plus vers la visite supervisée afin de préserver le contact dans les affaires extrêmement difficiles, particulièrement celles qui concernent la violence et les mauvais traitements à l'égard des enfants ou du conjoint.  Les centres de contact fournissent généralement aux parents vivant une situation très conflictuelle un endroit sûr et supervisé où ils peuvent prendre ou déposer les enfants, ainsi qu'un endroit sûr et supervisé où les parents non gardiens peuvent passer au moins une heure avec leurs enfants.  L'évaluation récente du projet pilote est décrite au chapitre 3, à la section 3.3.

Les réformes de 1996 permettent également d'imposer le refus de visite si un enfant est susceptible d'être exposé à des actes de violence ou à des mauvais traitements.  L'un des principaux objectifs de l'étude réalisée récemment était d'évaluer à quel point le droit de visite était accordé dans ce genre d'affaires, et de déterminer la fréquence des visites.  Cette étude a permis de constater que de nombreux parents se voyaient accorder un droit de visite provisoire avant de se faire imposer le refus de visite à l'audience finale, des mois plus tard, ce qui laisse supposer que le droit de visite provisoire est effectivement accordé dans des affaires où l'enfant est exposé à des risques de violence ou de mauvais traitements.  Pour ce qui est de certaines affaires, le droit de visite provisoire est restreint et il devient alors supervisé ou indirect (par exemple, envoi de cartes ou de lettres).

Néanmoins, même si l'intention apparente de la loi était de donner préséance à la « protection contre la violence familiale » sur le « droit de contact de l'enfant », cela semble contredit par l'attribution du droit de visite provisoire (Rhoades et al., 1999).  L'étude révèle qu'il est maintenant rare que les juges refusent d'octroyer un droit de visite provisoire aux pères, même quand ceux-ci font l'objet d'une ordonnance sur la violence familiale (qui interdit au parent de s'approcher de la victime).  Dans certains États, les ordonnances sur la violence familiale comprennent la disposition « sauf à des fins d'exercice du contact ordonné par le tribunal de la famille » (Rhoades et al., 1999).

Il n'y a aucun consensus parmi les professionnels du droit quant à savoir à quel point cette pratique est causée par l'ignorance à l'égard de la loi, par une même interprétation de la loi qui fait primer le contact sur toute autre considération ou, dans le cas des ordonnances provisoires, par la crainte de compromettre l'audience finale en imposant un refus total de visite avant que les faits n'aient été évalués.

2.2 Michigan

Le Michigan met à exécution le droit de visite par l'intermédiaire du Bureau de l'ami de la cour, organisme indépendant établi en 1919 afin d'assurer la mise en application des pensions alimentaires pour enfants dans les causes de divorce au nom des enfants mineurs à risque.  En 1983, son mandat a été élargi de façon à comprendre la mise en application des ordonnances attributives de droit de garde et de visite.

Cadre législatif régissant le droit de visite

Le Michigan Child Custody Act dresse une liste généralisée des questions à prendre en considération pour établir les conditions d'attribution du droit de garde : les préférences de l'enfant, la capacité des parents à prodiguer de l'amour et de l'affection à leur enfant, la mesure dans laquelle le parent gardien encourage le contact avec l'autre parent, et la violence familiale à l'égard de l'enfant ou du conjoint (Model Friend of the Court Handbook, 1998).

Cependant, la loi du Michigan permet le droit de visite à tous les parents non gardiens, sauf s'il y a une preuve évidente et convaincante selon laquelle le droit de visite mettrait en danger la santé physique, mentale et émotionnelle de l'enfant.  Ainsi, l'intérêt supérieur de l'enfant ne régit pas d'abord l'attribution du droit de visite, les litiges entourant le droit de visite ou les arrêts relatifs aux requêtes de mise en application du droit de visite.  Il y a plutôt une présomption juridique relativement au droit de visite, c'est-à-dire que ce dernier représente un droit parental fondamental que le parent non gardien est libre d'exercer ou non.  La réglementation stipule clairement que l'omission d'exercer le droit de visite ne constitue pas une violation.  En fait, le parent gardien a la responsabilité de promouvoir une relation positive entre l'enfant et le parent non gardien, et de stimuler le désir de l'enfant de voir celui-ci et vice-versa.  Les souhaits de l'enfant ne sont pas du tout pris en considération dans la décision d'attribuer le droit de visite et dans celle se rattachant au type de droit de visite accordé.  Les enfants de tout âge sont tenus de se conformer à l'ordonnance attributive de droit de visite[13].

Néanmoins, les décisions rendues par les tribunaux quant au type de droit de visite accordé ainsi qu'à la fréquence et à la durée des visites sont régies par une longue liste de points à prendre en considération, dont l'âge de l'enfant, les antécédents du parent non gardien en matière d'exercice du droit de garde et le risque de violence ou de mauvais traitements à l'égard de l'enfant ou du conjoint (voir annexe 2).  Le parent non gardien ne peut perdre son droit de visite que s'il compromet le bien-être de l'enfant, mais les tribunaux peuvent réduire l'exercice de son droit s'il ne semble ni pouvoir ni vouloir l'exercer convenablement.

Il n'existe pas de données directes sur le nombre de parents à qui l'on refuse ou restreint le droit de visite au Michigan et sur la façon dont cette restriction ou ce refus leur sont imposés.  Le droit de visite qui est normalement accordé permet au parent non gardien de voir son enfant aux deux semaines et de passer deux jours avec celui-ci[14].  Aucune étude portant sur l'incidence de l'omission d'exercer le droit de visite n'a été trouvée.

Mise en application du droit de visite

Le Michigan met en application le droit de visite par l'intermédiaire du Bureau de l'ami de la cour qui se rattache à chaque cour de comté.  Les parents qui croient qu'il y a eu violation de leur ordonnance sur l'éducation des enfants peuvent présenter une requête au Bureau de l'ami de la cour en vue de la faire mettre en application et ils peuvent demander l'aide du Bureau pour rédiger cette requête.  Dans certains comtés, les parents gardiens peuvent également présenter une demande au Bureau de l'ami de la cour pour faire exécuter l'ordonnance s'il y a eu violation du droit de visite de la part du parent non gardien parce qu'il a omis de ramener l'enfant à temps.  On ne connaît pas le nombre de requêtes ainsi présentées par les parents gardiens.

Le Bureau de l'ami de la cour juge si l'ordonnance sur l'éducation des enfants a bel et bien été violée, après avoir étudié l'allégation du parent non gardien et toute réponse du parent gardien (les parents gardiens doivent être mis au courant des allégations portées contre eux et ils disposent de quelques jours pour y répondre).  S'il y a bel et bien eu violation, le Bureau de l'ami de la cour peut décider de rencontrer les parties et de tenter de régler le litige, ou il peut les renvoyer à la médiation volontaire ou, dans certains comtés, à l'arbitrage exécutoire, avec leur consentement.  Le Bureau de l'ami de la cour détermine si le droit de visite a été refusé ou violé, mais pas si ce refus ou cette violation était justifié, ce qui fait que son rôle consiste tout simplement à établir les faits.  Si la rencontre entre le Bureau de l'ami de la cour et les parties ou la médiation volontaire ne permet pas de régler le litige à la satisfaction de tous, le Bureau de l'ami de la cour peut imposer une pénalité de visite compensatoire ou renvoyer l'affaire devant les tribunaux en vue d'une procédure en outrage.

Les données dont dispose le Bureau de l'ami de la cour indiquent que 5 570 ordonnances sur l'éducation des enfants avaient été violées en 1998 (on ne connaît pas le nombre de requêtes qui ont été rejetées par le Bureau de l'ami de la cour parce qu'elles ne mettaient pas en cause une violation de l'ordonnance sur l'éducation des enfants).  Le Bureau de l'ami de la cour a jugé ou réglé un peu moins de la moitié de ces affaires de violation, alors que 2 993 affaires ont été renvoyées devant un juge ou un conseil arbitral en vue d'une audience pour outrage civil.  La proportion des affaires de refus de visite qui entraînent la tenue d'une audience en bonne et due forme devant un juge semble être beaucoup plus grande au Michigan qu'en Australie, où quinze pour cent seulement des affaires se rendent jusqu'à l'audience finale.  Cette différence pourrait s'expliquer par l'efficacité des services de counselling et de conciliation ou par la différence des points qui entrent en ligne de compte dans le règlement des différends.  Comme on l'a déjà mentionné, en vertu du droit australien, c'est l'intérêt supérieur de l'enfant qui régit le règlement des requêtes en refus de visite, alors qu'au Michigan, il s'agit de savoir si le droit de visite du parent non gardien a été violé ou non et si le parent plaignant a réussi ou non à prouver clairement que le droit de visite posait des dangers pour l'enfant.  En vertu de la réglementation du Michigan, le parent gardien dispose de moins de motifs pour refuser la visite et, par le fait même, d'une moins grande défense contre une conclusion d'outrage.

Au cours des débats publics qui se sont tenus par rapport aux modifications apportées à la loi en 1996, on a reproché énormément au Bureau de l'ami de la cour d'émettre souvent des recommandations sans prendre la peine de rencontrer les parties au préalable.  Il semble que de nombreux bureaux de l'ami de la cour ne rencontrent les parties que si elles lui en font la demande (Ferrier, 1996a).

Pendant les débats, de nombreux parents gardiens et non gardiens se sont aussi plaints du manque d'obligation de rendre compte des agents du Bureau de l'ami de la cour.  Il semble n'y avoir aucun recours contre les décisions qu'il rend.  Les parents mécontents peuvent présenter un grief contre les agents du bureau quand ils ont l'impression d'avoir été traités injustement, mais ces griefs n'ont pas pour effet d'annuler les décisions rendues par le bureau (Ferrier, 1996b).

Les parents ont également émis des plaintes quant au sexisme.  Des parents gardiens ont prétendu que le Bureau de l'ami de la cour les avait harcelés pour qu'ils permettent le droit de visite à l'autre parent, mais qu'il n'avait pas procédé aussi vigoureusement contre le parent non gardien pour que celui-ci verse ses pensions alimentaires pour enfants.  Des parents non gardiens se sont plaints, quant à eux, d'avoir été talonnés pour verser des pensions alimentaires, mais de n'avoir pas obtenu en retour que leurs enfants puissent leur rendre visite (Ferrier, 1996b).

Quand une affaire relative au refus de visite est portée devant les tribunaux à titre d'accusation pour outrage civil, le parent gardien doit justifier ce refus par de bonnes raisons, faute de quoi il fait face à des pénalités qui vont de la visite compensatoire aux amendes et à l'emprisonnement.  Le juge peut également ordonner à une partie de payer les frais de justice ou d'indemniser l'autre partie pour les frais engagés pendant le litige, particulièrement si l'affaire est considérée comme frivole.  Il n'y a aucune donnée sur les taux de condamnation qui se rattachent à ces affaires ou sur la répartition des pénalités pour les personnes accusées.

Si un parent gardien croit que le parent non gardien est souvent en état d'ébriété, qu'il consomme des drogues ou qu'il est autrement susceptible de faire preuve de négligence, de mauvais traitements ou de violence à l'égard de l'enfant au cours d'une visite, il doit refuser la visite, faute de quoi il risque de faire face, lui aussi, à des accusations de négligence envers l'enfant.  Cependant, il doit ensuite se montrer disposé à se présenter devant les tribunaux pour justifier ce refus de visite par un « motif valable » si le parent non gardien porte plainte.  Les drogues et l'alcool occupent une place prédominante dans de nombreuses affaires où le parent gardien défend les raisons pour lesquelles il a refusé la visite[15].  Le Bureau de l'ami de la cour, à titre d'organisme d'exécution, n'enquête pas sur les allégations de mauvais traitements et de négligence, il incombe au parent gardien d'aviser le Protective Services of the Family Independence Agency, qui, lui, étudie les accusations.  Toutefois, le Protective Services of the Family Independence Agency (l'équivalent au Michigan des sociétés d'aide à l'enfance du Canada) n'examine pas les allégations de violence familiale, sauf si celles-ci coïncident avec la violence à l'égard de l'enfant.

Les parents gardiens qui craignent tout acte de violence de la part du parent non gardien doivent présenter une requête aux tribunaux pour obtenir une ordonnance modifiant celle qui se rattache au droit de visite, et ils doivent établir le bien-fondé de la restriction du droit de visite en raison de la violence.  Toute requête de modification de l'ordonnance entraîne au mieux une restriction du droit de visite accordé au parent non gardien s'il n'y a pas de violence ou de mauvais traitements à l'égard de l'enfant.  Les requêtes de modification du droit de visite présentées par les parents gardiens peuvent être entendues lors de l'audience pour outrage qui porte sur la violation de l'ordonnance attributive de droit de visite.  Par contre, dans certaines régions de l'État, où les tribunaux ne sont pas regroupés, les deux affaires sont entendues par des tribunaux différents.

Mesures de soutien en vue du règlement des litiges

La législation du Michigan oblige la prestation de certains programmes, mesures de soutien et services, afin de favoriser le règlement des litiges entourant le droit de visite qui sont portés devant les tribunaux.  Ces mesures sont décrites ci-dessous.  Les différents comtés fournissent divers degrés de soutien, et beaucoup fournissent des services additionnels.

Médiation

Comme on l'a déjà mentionné, les bureaux de l'ami de la cour offrent un service de médiation volontaire aux couples en cas de violation d'ordonnances sur l'éducation des enfants.  Le Bureau de l'ami de la cour offre également un service de médiation aux couples vivant des litiges relativement au droit de visite (et de garde) qui n'englobent pas la mise en application du droit de visite, dans le cadre de son mandat de régler les différends n'impliquant pas de violation.  Les parents qui ne peuvent s'entendre sur les modalités de l'ordonnance sur l'éducation des enfants au moment du divorce ou de la séparation et ceux qui n'arrivent pas à s'entendre sur les modifications à apporter à l'ordonnance en vigueur peuvent se tourner vers un service de médiation, peu importe où ils en sont rendus dans le processus judiciaire, qu'il s'agisse de la présentation d'une demande devant les tribunaux ou de l'audience finale.  Le Bureau de l'ami de la cour a arbitré 2 531 litiges touchant le droit de garde et de visite en 1998.

La médiation sous l'égide des tribunaux est assurée par un avocat qui dispose d'une expérience minimale de cinq ans en droit, particulièrement en droit de la famille, mais les parents peuvent avoir leur propre avocat.  La médiation est confidentielle.  Si les parents ne parviennent pas à s'entendre, l'affaire est portée devant les tribunaux.  Il semble n'y avoir aucune mesure de protection contre les inégalités de pouvoir de négociation dans le cadre de la médiation (ceci peut dépendre du programme), ni aucune restriction par rapport à la médiation dans les cas où il y a des allégations de violence ou de mauvais traitements à l'égard du conjoint ou de l'enfant.  En fait, la réglementation du Bureau de l'ami de la cour précise qu'il incombe aux parents de déclarer les mauvais traitements ou la violence dans les litiges par rapport aux ordonnances sur l'éducation des enfants ou de droit de garde.  Les frais liés aux services de médiation offerts par les tribunaux doivent être payés au complet.

Arbitrage

Certains pays offrent un service d'arbitrage exécutoire volontaire en plus de la médiation volontaire ou à la place de cette dernière.  La cause peut être entendue par un arbitre ou groupe d'arbitres.  Une fois que l'arbitre a tranché, la décision devient exécutoire à moins que le tribunal ne l'annule.

Conciliation

Certains bureaux de l'ami de la cour offrent un service de conciliation qui s'applique aux litiges ne se prêtant pas à la médiation.  La conciliation n'est pas nécessairement volontaire; en fait, elle peut être exigée par le Bureau de l'ami de la cour ou ordonnée par le tribunal.  Si les parties ne s'entendent pas, le conciliateur peut formuler une recommandation, et le tribunal peut rendre une décision fondée sur cette recommandation.

2.3 PROVINCES ET TERRITOIRES CANADIENS

La responsabilité législative relative au droit de visite et à la mise en application de ce dernier est partagée entre les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux.  La Loi sur le divorce du gouvernement fédéral s'applique dans les instances en divorce où les droits de garde et de visite représentent les questions en litige, quoique celles-ci peuvent également être résolues en vertu de la législation provinciale (voir annexe 2).  Les lois provinciales et territoriales régissent les affaires qui ne se rattachent pas au divorce, mais qui sont visées par la responsabilité constitutionnelle provinciale, notamment les procédures de séparation comprenant les droits de garde et de visite et l'exécution des ordonnances en matière de visite.  Les lois provinciales et territoriales régissent les affaires qui ne se rattachent pas au divorce, mais qui sont visées par la responsabilité constitutionnelle provinciale, notamment la mise en application du droit de visite.  Les provinces et territoires fournissent également des programmes et des services de soutien aux parents qui se séparent ou qui divorcent ainsi qu'aux parents qui vivent un litige relatif au droit de visite.  Le gouvernement fédéral assure le financement conjoint d'un un certain nombre de ces programmes.

Les approches mises en place par les différentes provinces et territoires à l'égard des litiges liés au droit de visite et à la mise en application de celui-ci sont très différentes.  Plusieurs provinces, y compris les provinces populeuses de l'Ontario et du Québec, continuent de s'appuyer sur une certaine forme d'outrage civil, qu'elles considèrent comme le principal recours judiciaire dans les cas de refus de visite.  Les autres provinces et les territoires, en plus d'infliger des amendes et des peines d'emprisonnement pour outrage civil, imposent des pénalités correctives, dont les plus répandues sont la visite compensatoire et le remboursement des frais engagés en conséquence du refus de visite ou de la violation du droit de visite.  Plusieurs provinces mettent en place des dispositions juridiques explicites qui permettent aux tribunaux de nommer des médiateurs ou d'ordonner la visite supervisée dans les affaires de refus de visite.

La plupart des provinces et territoires mettent le refus de visite et la violation du droit de visite sur le même pied, et, dans un petit nombre d'administrations, les affaires d'omission d'exercer le droit de visite relèvent des mêmes lois.  Toutefois, lorsque l'Alberta a adopté la législation en matière de mise en application du droit de visite en 1999, l'omission d'exercer le droit de visite n'était pas considérée comme une violation de l'entente relative au droit de visite.  Le parent gardien peut néanmoins présenter une demande de remboursement des dépenses.

Les principales stratégies mises en place par les provinces et territoires à l'égard des litiges concernant le droit de visite et la mise en application de celui-ci sont axées sur la prévention et le règlement des différends, de façon à éviter, dans la mesure du possible, une audience finale devant les tribunaux.  Par exemple, le Manitoba a offert gratuitement des services de médiation relativement aux droits de garde et de visite pendant de nombreuses années et a maintenant élaboré un programme complet de co-médiation pour permettre aux parents de traiter une grande variété de problèmes familiaux, y compris les problèmes de droit de visite.  La Colombie-Britannique, quant à elle, s'appuie davantage sur le counselling volontaire à l'intention des parents qui se séparent ou qui vivent un litige afin de réduire l'incidence du refus de visite.

La plupart des provinces et territoires complètent maintenant la médiation, le counselling et les autres programmes correctifs par des séminaires préventifs d'éducation parentale.  Plusieurs provinces obligent dorénavant les parents qui se séparent ou qui divorcent à suivre de tels programmes.  Toutefois, il y a relativement peu de programmes pour soutenir la mise en application du droit de visite et, par le fait même, réduire l'incidence du refus de visite.  On s'intéresse considérablement au droit de visite supervisé et au transfert supervisé pour les affaires de droit de visite les plus difficiles, mais ces services sont encore surtout offerts dans les grandes villes.

L'annexe 2 renferme un compte rendu plus détaillé du cadre législatif ainsi que des mesures de soutien des programmes disponibles dans chaque province et territoire.