Rapport sur les consultations fédérales-provinciales-territoriales sur les droits de garde et de visite et les pensions alimentaires pour enfants
RÔLES ET RESPONSABILITÉS DES PARENTS (suite)
Les options relatives à la terminologie législative
Beaucoup d’arguments ont été présentés à l’appui des diverses options, tant dans les ateliers que dans les mémoires. Les avantages et inconvénients de chaque option sont discutés ci-dessous et sont suivis d’autres suggestions relatives au libellé. Les thèmes prédominants en ce qui a trait à la terminologie sont résumés à la section intitulée « Résumé des thèmes prédominants dans les discussions sur la terminologie ».
Option 1
Conserver la terminologie de la loi actuelle.
Ceux qui sont d’accord pour conserver la terminologie actuelle s’appuient sur des arguments fournis à la section intitulée « L’emploi d’expressions autres que « droit de garde », « droit de visite » et « droit d’accès », et sur les arguments suivants :
- La terminologie actuelle est claire et bien comprise par l’ensemble de la société et du système judiciaire.
- La modification de la terminologie aurait pour résultat d’obliger les tribunaux à consacrer du temps et des ressources à la définition de la nouvelle terminologie, ce qui pourrait avoir des répercussions importantes sur la pension alimentaire pour enfants (laquelle est fondée sur l’attribution du droit de garde).
- La terminologie actuelle est utile dans les cas de violence familiale ou lorsque l’un des parents se désintéresse de ses responsabilités parentales, car elle permet la garde exclusive.
- La terminologie actuelle est souple et peut s’adapter à différentes situations.
- La terminologie actuelle est facile à traduire en inuktitut, contrairement à la nouvelle terminologie proposée.
- Le pouvoir décisionnel doit continuer de relever du principal fournisseur de soins (la personne avec laquelle l’enfant vit), car lorsque l’un des parents est le principal fournisseur de soins (comme le propose l’option 3, par exemple), le partage du pouvoir décisionnel est généralement impraticable.
- Il est nécessaire de conserver le mot « garde », car il est utilisé par la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, laquelle est un outil important pour le parent dont le conjoint a enlevé les enfants pour les emmener à l’étranger sans autorisation.
- Certains participants sont d’opinion que plutôt que de changer les expressions, il faudrait expliquer la signification des expressions actuelles pour améliorer la situation.
Ceux qui s’opposent à ce que l’on conserve la terminologie de la loi actuelle réitèrent eux aussi des arguments relatifs à l’intérêt supérieur de l’enfant et ajoutent les arguments suivants :
- Les expressions « droit de garde », « droit de visite » et « droit d’accès », ont une connotation de propriété, de victoire et de défaite, limitent la contribution du parent qui n’a pas la garde et reposent sur une proposition accusatoire.
- L’expression française « droit de visite » (« access ») laisse entendre que le parent qui n’a pas la garde n’est qu’un visiteur dans la vie des enfants.
- Ces expressions revêtent différentes significations dans différents contextes du droit de la famille (ce qui crée de la confusion). Elles laissent entendre que les parents ne participeront pas à part égale à l’éducation des enfants après le divorce.
- La terminologie actuelle n’offre aucune souplesse et gêne les parents qui tentent de régler leur propre situation.
- En conservant la terminologie actuelle, on ne favoriserait pas le changement d’attitude souhaité, qui vise à privilégier l’intérêt supérieur de l’enfant.
- Certains critiquent la terminologie actuelle parce qu’elle ne reflète pas l’idée que les deux parents exercent des responsabilités parentales.
Certaines organisations font les remarques suivantes :
- Les options 1 à 4 sont irrecevables, car aucune d’entre elles ne remédie au parti pris contre les hommes qui est inhérent à la loi actuelle et qui a pour effet de désavantager les hommes qui souhaitent jouer un rôle significatif dans la vie de leurs enfants.
- La garde exclusive ne devrait jamais être une possibilité, car elle devient une arme qu’un des parents peut utiliser contre l’autre, et elle n’est pas conforme aux recommandations du Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants (raison pour laquelle ces organisations s’opposent aux options 1, 2 et 3).
Certains groupes de défense des droits des femmes émettent également des réserves sur les options 1 et 2, jugeant qu’elles ne prennent pas assez en considération la violence, les différences entre hommes et femmes et la question du fournisseur principal de soins.
Option 2
Préciser le sens de la terminologie législative actuelle : Donner une définition large du droit de garde.
Les participants qui sont d’accord pour préciser le sens de la terminologie législative actuelle et élargir la définition de l’expression « droit de garde » estiment que c’est là une occasion d’élaborer une définition acceptable pour toutes les parties intéressées. Ils pensent également qu’une définition élargie donnerait une plus grande souplesse pour régler la situation particulière de chaque famille. Ils soulignent que la nouvelle définition du droit de garde doit inclure le rôle et les responsabilités des parents et certains d’entre eux estiment que les parents devraient donc avoir la possibilité de soumettre une liste indiquant le rôle et les responsabilités qu’ils seraient disposés à assumer.
Au cours de la discussion, ceux qui favorisent l’option 2 ont présenté un bon nombre des arguments soumis à l’appui de l’option 1 (conserver la terminologie actuelle).
Les participants qui s’opposent à l’élargissement de la définition du droit de garde estiment que cette option ne tient compte ni de leurs préoccupations relatives aux connotations négatives du terme (propriété, victoire, défaite, etc.) ni de la nécessité de changer d’attitude envers les responsabilités parentales après le divorce et de mettre l’accent sur l’intérêt supérieur de l’enfant. Selon ces participants, une définition élargie serait plus ambiguë que la terminologie actuelle et perpétuerait un rapport d’opposition entre les parents.
Les participants ont également repris de nombreux arguments invoqués contre l’option 1 pour rejeter l’option 2.
Option 3
Préciser le sens de la terminologie législative actuelle : Donner une définition étroite de l’expression « droit de garde » et introduire une expression et un concept nouveaux, soit la « responsabilité parentale ».
Les participants en faveur de cette option trouvent beaucoup d’avantages à employer l’expression « responsabilité parentale » :
- Elle est neutre (elle ne suppose pas une répartition égale des responsabilités parentales).
- Elle habilite les deux parents et tient compte des différences de styles et d’intérêts parentaux.
- Souple, elle peut s’appliquer à de nombreuses situations.
- C’est une expression moins chargée de connotations émotives que celles qui sont proposées dans les autres options.
- Elle décrit efficacement la réalité parentale après le divorce.
- Elle concrétise l’implication des deux parents, ce qui est fondamental pour ceux qui s’accordent pour dire que le principe de « coparentalité » doit être le fondement de la solution retenue.
- Les parents pourraient facilement la comprendre et la définir.
- Elle privilégie la notion de l’intérêt de l’enfant.
Ceux qui sont en faveur de l’option 3 estiment que l’expression « responsabilité parentale » incite les parents à définir eux-mêmes le partage des responsabilités par le biais de la médiation, d’un plan d’aménagement des responsabilités parentales et d’une communication constante. Ils soulignent cependant que l’emploi de l’expression « responsabilité parentale » n’exige pas de communication constante entre parents lorsque celle-ci est infructueuse et n’exclut pas, au besoin, un recours aux tribunaux pour répartir ces responsabilités. Les participants estiment en outre que le fait que cette expression soit axée sur les responsabilités des parents plutôt que sur leurs droits ne force pas les enfants à choisir un parent plutôt que l’autre comme fournisseur principal des soins, réduit le risque d’aliénation parentale et favorise l’intérêt supérieur des enfant. Ils croient, en outre, que cette option permet, mieux que les autres options, d’adapter la solution au cas par cas, qu’elle laisse aux tribunaux la voie libre pour définir les modalités particulières d’exercice des responsabilités parentales lorsque cela est nécessaire.
Certains participants se sont dits en faveur d’une option qui se situerait entre les options 3 et 4, parce qu’ils sont favorables à une solution qui maintient le pouvoir décisionnel des deux parents, tout en soulignant l’importance de détailler dans l’ordonnance les modalités de l’exercice de ce rôle parental, quelle que soit la décision prise au regard de la présence physique de l’enfant.
Ceux qui sont en faveur de l’option 3 l’appuient parce qu’elle limite le sens de l’expression « droit de garde » à la seule résidence physique de l’enfant, tout en reconnaissant explicitement que les deux parents doivent assumer d’autres rôles et responsabilités à l’égard de l’enfant.
Les opposants à cette option soulèvent plusieurs objections à l’emploi de l’expression « responsabilité parentale » :
- Elle est vague et risque donc d’entraîner davantage de conflits et de litiges, ce qui alourdirait le fardeau du système judiciaire.
- Le concept de la répartition des responsabilités parentales en fonction de l’intérêt supérieur de l’enfant se fonde sur l’idée que les parents vont s’entendre sur ce qui constitue l’intérêt supérieur de l’enfant, ce qui ne sera pas toujours le cas.
- Le concept du partage des responsabilités parentales pourrait mener à un manque de planification à long terme relativement aux besoins de l’enfant (parce que chaque parent pourrait ne prendre en considération que le temps que l’enfant passe avec lui).
- Le concept du partage des responsabilités parentales aurait peu de chances de bien fonctionner si les parents vivent loin l’un de l’autre, car il serait difficile pour l’enfant de se déplacer régulièrement entre deux foyers éloignés.
- Il pourrait se révéler impossible d’attribuer des responsabilités exclusives à l’un des parents, ce qui pourrait entraîner confusion et conflits.
- Il faut que les enfants n’aient qu’un seul fournisseur principal de soins pour avoir une vie stable, ce que l’expression « responsabilité parentale » risque d’empêcher (d’autres sont d’avis qu’on pourrait traiter le principe du principal fournisseur de soins en conservant l’expression « droit de garde » et en limitant son sens au lieu de résidence de l’enfant).
- Cette expression a été utilisée en Australie et au Royaume-Uni et n’a pas créé la situation souhaitée où les deux parents sont gagnants. C’est plutôt la mère qui a continué d’assumer la majeure partie du rôle de principal fournisseur de soins; le nombre de conflits entre parents a augmenté, ce qui de l’avis de certains serait attribuable à ce changement terminologique dans la loi, et le parent qui n’a pas le droit de garde a utilisé la responsabilité parentale comme arme contre le principal fournisseur de soins.
Ceux qui s’opposent à l’option 3 notent également qu’en conservant l’expression « droit de garde », l’option perpétue les problèmes relatifs à ce terme, comme on l’a vu à propos de l’option 1.
Certains groupes de défense des droits des femmes estiment que la formulation des options 3 et 4 est trop vague et risque d’entraîner une hausse du nombre de litiges, d’intensifier les conflits entre parents, voire de susciter la violence. En outre, selon eux, l’option 3 permettrait à un parent violent de tenter d’obtenir un contrôle accru sur l’enfant et limiterait le pouvoir décisionnel du parent avec lequel l’enfant vit principalement.
Option 4
Remplacer la terminologie législative actuelle : Introduire la nouvelle expression et le nouveau concept de « responsabilité parentale ».
Les personnes qui sont en faveur du remplacement de la terminologie actuelle par l’expression « responsabilité parentale » reprennent les aspects positifs de cette expression qui ont été énoncés concernant l’option 3. De plus, certains estiment que l’option 4 est préférable à l’option 3 parce qu’elle élimine la mention du droit de garde et l’importance accordée à celui-ci. D’autres, qui préfèrent également cette option, insistent plutôt sur l’importance de prévoir dans tous les cas les modalités précises d’exercice de la responsabilité parentale, voyant dans cette mesure un encouragement pour les parties à réfléchir aux implications concrètes de la réorganisation parentale. Elle permettrait d’ailleurs, mieux que les autres, de tenir compte du fait que dans la plupart des cas le partage des responsabilités parentales ne se fait pas de façon strictement égale.
Un autre argument en faveur de l’option 4 est que le Code civil du Québec emploie avec succès une expression semblable à celle de « responsabilité parentale ». En réponse aux inquiétudes soulevées par l’emploi du terme « garde » dans les accords internationaux, on propose d’inclure dans la loi une disposition obligeant les parents à déclarer lequel des deux a la garde des enfants pour l’application de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants.
Ceux qui s’opposent à l’option 4 réitèrent les préoccupations décrites dans l’analyse de l’option 3 à l’égard de l’expression « responsabilité parentale ».
Certains expriment aussi d’autres préoccupations :
- L’option 4 risque d’entraîner automatiquement le placement de l’enfant chez sa mère parce que la question du droit de garde est submergée par les nombreuses autres responsabilités parentales qui doivent faire l’objet de discussions et être réparties entre les parents.
- La complexité des ententes qui résulteraient de l’option 4 pourraient poser des problèmes aux autres personnes qui doivent lire et comprendre les ententes sur la garde (enseignants, professionnels de la santé et agents de police, par exemple).
Certains participants sont d’avis que la loi devrait énumérer les responsabilités individuelles qui constituent la « responsabilité parentale » afin de permettre de les répartir clairement entre les parents. Ces responsabilités comprendraient, entre autres, le logement, une alimentation adéquate, la scolarisation, les travaux scolaires, les soins médicaux, les sports, les activités religieuses, les activités parascolaires, le soutien affectif, la sécurité financière, l’argent de poche (allocation). D’autres considèrent qu’il est impossible de rassembler toutes les responsabilités des parents dans une seule liste, qui s’étendrait sûrement sur plusieurs pages, et préfèrent donc donner une définition générale de la responsabilité parentale et laisser aux parents ou au juge le soin de préciser les modalités d’exercice des responsabilités qu’ils estiment les mieux adaptées à la situation. D’autres encore affirment que la liste des responsabilités devrait dépendre de l’intensité du conflit entre les parents, un conflit plus intense menant à une liste plus précise des responsabilités.
Option 5
Remplacer la terminologie législative actuelle : Adopter une approche de « partage des responsabilités parentales ».
Ceux qui sont d’accord pour remplacer la terminologie actuelle par l’expression « partage des responsabilités parentales » (ce partage incluant notamment la « résidence habituelle de l’enfant »), sont d’avis que celle-ci signifie qu’on s’attend à ce que les deux parents continuent d’assumer les responsabilités parentales et, par conséquent, qu’elle élimine le scénario « gagnant-perdant » inhérent à certaines autres options.
Certains estiment que l’expression « partage des responsabilités parentales » présume une responsabilité parentale égale; selon eux, les parents ont alors prise sur le processus et peuvent établir un cadre non conflictuel pour l’exercice de leurs responsabilités parentales et planifier l’avenir.
D’autres participants ne croient pas que le partage des responsabilités parentales suppose nécessairement une division égale de ces responsabilités, ce qui constitue un élément positif, car une certaine latitude est alors permise pour traiter les circonstances exceptionnelles, en présumant toutefois que, dans la plupart des cas, aucun des parents n’exercera un contrôle total sur l’enfant.
D’autres, qui ne croient pas non plus que le partage des responsabilités parentales suppose nécessairement une division égale de ces responsabilités, considèrent cela comme un désavantage et souhaitent inclure le mot « égal » à la formulation « par exemple, partage égal des responsabilités parentales » ou « partage des responsabilités parentales à part égale » pour mettre l’accent sur le fait que les responsabilités parentales, la prise de décisions et la résidence doivent être partagées également.
Plusieurs arguments ont été avancés en faveur du partage égal, dont les suivants :
- Un partage égal des responsabilités abaissera le taux de divorce et réduira la vulnérabilité des enfants, qu’on estime plus élevée dans les foyers dirigés par une mère célibataire, plus particulièrement quand la mère entreprend une nouvelle relation.
- Dans la société actuelle, hommes et femmes ont à peu près la même capacité de gain. On recommande cependant de prévoir une exception pour les enfants âgés de 4 ans ou moins, qui devraient demeurer avec leur mère.
Ceux qui sont en faveur de l’option 5 présentent également les arguments suivants :
- Le rejet actuel des pères devrait amener à introduire la présomption de garde partagée de l’option 5, à titre de mesure de « discrimination positive » à leur égard.
- Cette option encourage une interaction continue entre l’enfant et sa famille élargie, y compris les deux parents (en fait, certains jugent nécessaire d’étendre l’option 5 en enchâssant les droits des grands-parents, conformément à la recommandation du Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants).
- Le partage des responsabilités parentales pourrait servir de point de départ à la médiation.
- L’option 5 reconnaît l’égalité des parents après la séparation, ce qui est conforme à toutes les ententes et conventions nationales et internationales sur les droits de la personne.
Certains font remarquer que l’adoption de l’option 5 pourrait avoir des répercussions sur la détermination des versements de pension alimentaire pour enfants. Ces participants estiment que, si le partage des responsabilités parentales devient la norme établie, la règle du 40 p. 100 qui sert à déterminer la pension alimentaire pour enfants n’aura plus de raison d’être. Ils recommandent l’adoption d’une approche plus globale de la pension alimentaire pour enfants fondée sur l’évaluation des besoins pécuniaires des deux parents et de l’enfant.
Ceux qui s’opposent au remplacement de la terminologie actuelle par l’expression « partage des responsabilités parentales » apportent les arguments suivants :
- Cette expression ne reflète pas l’intérêt supérieur de l’enfant parce qu’elle est axée sur les droits des parents plutôt que sur leurs responsabilités envers l’enfant.
- Cette option est irréaliste car elle se fonde sur un aménagement des responsabilités parentales qui est idéal mais qui n’est pas toujours réaliste ou souhaitable (on souligne le fait que dans la plupart des ménages non séparés, il n’y a pas d’arrangement sur le partage des responsabilités parentales).
- Il n’est pas bénéfique et, dans certains cas, il est impossible de partager tous les aspects de la prise en charge des enfants.
- Le partage égal des responsabilités parentales exige beaucoup d’interaction entre les parents, ce qui n’est pas toujours possible ni même souhaitable.
- Cette expression ne reconnaît pas les situations où les grands-parents sont les principaux fournisseurs de soins à l’enfant.
- Cette expression ne prend pas en compte les situations où aucun des parents n’est apte ou disposé à prendre soin de l’enfant.
- Cette expression n’est pas claire et pourrait donc avoir pour effets d’accroître la tension entre les parties et d’étirer la procédure de divorce ce qui désavantagerait les moins nantis de la société, qui ne peuvent pas s’offrir une longue procédure judiciaire.
Certains participants estiment aussi que comme cette option laisse présumer un partage égal des responsabilités parentales, donc du temps passé avec l’enfant, elle risque de nuire aux ententes concernant la pension alimentaire pour enfants (actuellement fondées sur le temps que l’enfant passe avec l’un ou l’autre des parents).
Quelques groupes de défense des droits des femmes s’inquiètent particulièrement des effets de l’option 5 sur les cas de violence familiale :
- Si le partage des responsabilités parentales (au sens de partage égal des responsabilités) est la norme implicite, il revient à l’un des parents de prouver que ce partage n’est pas dans l’intérêt supérieur de l’enfant (par exemple dans les cas de violence familiale ou si l’un des parents se désintéresse de ses responsabilités).
- Cette option n’offre pas de mécanisme permettant de contester devant les tribunaux la capacité d’un des parents d’assumer ses responsabilités parentales.
- Si l’un des parents conteste la capacité de l’autre parent, son comportement pourrait être qualifié de « non amical » selon le paragraphe 16(10) de la Loi sur le divorce, ce qui pourrait compromettre son accès à l’enfant et sa participation à la prise de décisions.
Formulations possibles
Les participants proposent plusieurs formulations qu’ils jugent meilleures que les choix offerts dans le document de consultation :
- Remplacer l’expression « partage des responsabilités parentales » par celle de « coparentage », expression qui ne suppose pas un partage égal des responsabilités.
- Remplacer l’expression « droit de visite » par celle de « temps parental », expression ayant une connotation moins négative.
- Séparer l’expression « garde » en deux notions : « garde » et « garde additionnelle » ou « tutelle ». L’expression « droit de visite » ne serait utilisée que si l’un des parents était jugé incapable d’avoir la garde de l’enfant (dans les cas de violence familiale, par exemple).
- Envisager l’emploi des expressions « plan d’aménagement des responsabilités parentales » ou « entente concernant l’aménagement des responsabilités parentales », qui incorporent les concepts de droit de garde et de droit de visite et qui ont l’avantage d’être axées sur l’avenir.
- Envisager l’emploi de l’expression « responsabilité envers l’enfant », qui est clairement axée sur l’intérêt supérieur de l’enfant et qui élimine les parents de la discussion.
- Envisager l’emploi de l’une ou l’autre des expressions suivantes :
« modalités de partage des responsabilités parentales, temps de vie avec son enfant, partage du temps de vie avec son enfant, partage des tâches et du temps, les parents partageront leurs responsabilités parentales de la façon suivante, etc. »
Des participants du Manitoba signalent que la terminologie utilisée dans cette province est « soin et contrôle », qui englobe la responsabilité tant physique qu’affective envers l’enfant. La responsabilité physique peut faire l’objet d’un partage, mais la responsabilité affective est toujours assumée à part égale. Selon certains, on devrait envisager d’utiliser cette terminologie dans la Loi sur le divorce. D’autres estiment cependant que cela pourrait mener à une rivalité entre les deux parents, les deux souhaitant obtenir davantage de contrôle.
D’autres participants préconisent une tout autre option : l’approche consensuelle du processus décisionnel concernant les droits de garde et de visite. Cette option reflète leur conviction selon laquelle le système judiciaire actuel n’est pas un véhicule approprié pour résoudre les mésententes familiales et qu’il faut concevoir une approche plus douce pour résoudre les problèmes de droits de garde et de visite. L’approche consensuelle comprendrait :
- des mécanismes juridiques basés sur la collaboration, notamment des tables rondes avec les familles au cours desquelles des avocats offrent des conseils fondés sur leur expérience;
- l’information et le soutien offerts en temps de crise aux parents par des professionnels;
- une approche globale des droits de garde et de visite incluant, l’intervention de plusieurs types de professionnels;
- l’accent sur une approche non conflictuelle dans les contacts avec les enfants et les parents.
Résumé des thèmes prédominants dans les discussions sur la terminologie
Au cours des consultations, trois thèmes différents ont dominé la discussion sur la terminologie législative employée pour décrire le rôle et les responsabilités des parents.
Le premier thème est généralement abordé par les groupes de défense des droits des femmes qui expriment deux grandes préoccupations : la sécurité des femmes et des enfants dans les situations de violence familiale et la reconnaissance du rôle prépondérant de la femme en tant que principale fournisseuse de soins dans notre société. La question de la violence amène ces groupes à appuyer les choix terminologiques qui permettent la garde exclusive (en d’autres mots, qui ne supposent pas un partage égal des responsabilités), ce qui s’impose à leur avis dans les cas de violence familiale afin de protéger le parent et l’enfant contre le parent violent. La préoccupation de ces groupes à l’égard de la reconnaissance du rôle de la femme en tant que principale fournisseuse de soins les pousse à appuyer les options qui accordent le pouvoir décisionnel au principal fournisseur de soins, jugeant que le contrôle sur le pouvoir décisionnel doit être lié à l’effort parental fourni (c’est à dire le degré de responsabilité que le parent est disposé à assumer ou qu’il est obligé d’assumer).
Le second thème est généralement mis de l’avant par des groupes de défense des droits des hommes qui souhaitent surtout qu’on reconnaisse que les hommes sont des parents aussi compétents que les femmes. Cette préoccupation les amène à appuyer les options qui présument un partage égal des responsabilités parentales. Certains avancent même que dans certains cas, les options présentées dans le document de consultation ne rendent pas assez explicite le partage égal des responsabilités parentales. En réponse aux préoccupations à l’égard de la violence, ces groupes avancent que beaucoup d’allégations de violence sont sans fondement et que, par conséquent, cet aspect ne devrait pas être déterminant dans le choix de la nouvelle terminologie.
Le troisième thème est proposé par certains avocats ou professionnels impliqués dans les matières familiales et certains parents, dont la principale préoccupation concerne le fait que la terminologie actuelle favorise le conflit et la rupture des ententes sur le droit de visite, un problème qui, à leur avis, a de lourdes conséquences sur le bien-être de l’enfant. Ils pensent généralement que le changement de la terminologie peut entraîner un changement dans les mentalités et dans les façons de faire. Cela les amène à appuyer les options où l’expression « responsabilité parentale » remplace « droit de garde », « droit de visite » et « droit d’accès », les jugeant plus avantageuses pour l’enfant. Par contre, certains avocats se soucient principalement de préserver la clarté de la terminologie actuelle et l’intégrité de la jurisprudence. Ceux-là s’opposent donc à l’abandon de la terminologie actuelle.
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