Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

INCIDENCE DE LA RÉFORME SUR LES ORDONNANCES ET LES ENTENTES EXISTANTES

Toute réforme du régime actuel de la garde et du droit de visite doit tenir compte de l'incidence de cette réforme sur les ordonnances et les ententes existantes. Il serait important d'indiquer clairement que la réforme n'a aucun effet rétroactif et que les nouvelles mesures législatives ne constituent pas un changement important de la situation qui justifierait une modification d'une ordonnance ou d'une entente existante. Autrement, le projet de réforme minerait un de ses objectifs les plus fondamentaux, celui de réduire les conflits et les litiges entre les parents. Si la réforme législative constituait un motif justifiant une ordonnance modificatrice, toutes les ordonnances et les ententes de garde et de droit de visite existantes pourraient faire l'objet d'une révision, ce qui entraînerait probablement une augmentation phénoménale du nombre des demandes en modification judiciaire dans des cas où la situation n'a pas subi d'autres changements. Cela serait contraire à l'intérêt supérieur des enfants en cause et aux objectifs que vise la réforme, de promouvoir l'intérêt supérieur des enfants, d'encourager la coopération des parents et de réduire les conflits.

CONCLUSION

Les trois options de réforme comportent leurs avantages et leurs inconvénients relatifs. Chaque option peut promouvoir certains des objectifs de la réforme, mais chacune a aussi ses limites. L'examen qui suit tente de faire ressortir les différences entre les modèles et d'attirer l'attention sur les choix qui s'imposent sur le plan des politiques, compte tenu de ces différences.

LA TERMINOLOGIE

Les différences entre les trois options de réforme sont d'abord et avant tout des différences de terminologie. La garde et le droit de visite, la responsabilité parentale et le partage des responsabilités parentales proposent trois façons très différentes de formuler et de concevoir l'exercice des responsabilités parentales après la séparation et après le divorce.

La terminologie de la garde et du droit de visite de la première option offre l'avantage de la stabilité, mais son inconvénient tient à ce qu'elle est chargée d'émotivité et empreinte d'une mentalité du « tout ou rien » ou du « tout au vainqueur ».

Comme nous l'avons indiqué précédemment, cette approche du « tout au vainqueur » ne semble pas concorder avec les tendances présentes du droit. Au cours des dix dernières années, les tribunaux ont accru les droits des parents qui n'ont pas la garde et ont favorisé la promotion de la participation continue du père et de la mère à la vie de leurs enfants. Les parents qui n'ont pas la garde ne sont plus exclus complètement d'une participation à la vie de leurs enfants. Toutefois, malgré ce changement, la perception sociale semble reléguer les parents qui n'ont pas la garde à un statut de parent de second ordre.

On ne saurait affirmer qu'une réforme du modèle de la garde et du droit de visite pourrait faire disparaître cette perception sociale. Le problème est devenu un problème de terminologie. À ce titre, seul l'abandon de la terminologie de la garde et du droit de visite semble offrir une solution valable au problème. Le rythme de ce changement ne fait que s'accélérer et les administrations sont de plus en plus nombreuses à remplacer la terminologie de la garde et du droit de visite par des termes plus appropriés.

Par conséquent, les modèles axés sur la responsabilité parentale et sur le partage des responsabilités parentales ont l'avantage d'écarter la terminologie chargée d'émotivité de la garde et du droit de visite. Tous deux cependant comportent des inconvénients : l'incertitude et l'ambiguïté qu'engendre le changement législatif, ainsi que les vastes répercussions sur les autres lois fédérales et provinciales.

La terminologie du partage des responsabilités parentales dans la troisième option comporte comme inconvénient supplémentaire la connotation négative déjà associée à l'expression elle-même : elle s'apparente trop à la terminologie de la garde conjointe, et elle est associée de trop près aux groupes de défense des droits des pères. Elle a aussi l'inconvénient de créer une profonde confusion, puisque cette expression n'est pas utilisée d'une façon claire et uniforme. Pour certains, elle désigne la garde légale conjointe, pour d'autres elle désigne la garde physique conjointe, et pour d'autres encore elle signifie simplement que les parents continuent d'être des parents. Il s'agit d'une expression très controversée et les efforts en vue de la préciser pourraient se heurter à une résistance généralisée. On ne saurait affirmer que parmi les options proposées, cette terminologie soit la plus axée sur les enfants dans la mesure où elle reste centrée sur les droits des parents plutôt que sur leurs responsabilités.

Parmi ces trois options de réforme, la responsabilité parentale offre la notion la plus neutre. Elle n'a ni la connotation négative de la garde et du droit de visite, ni les connotations négatives du partage des responsabilités parentales. C'est une expression qui vise à rendre l'idée que la responsabilité parentale subsiste après la séparation et le divorce, sans imposer les conditions de cette responsabilité. C'est l'expression qui rend le mieux la nouvelle approche, axée sur les enfants, de l'exercice des responsabilités parentales après le divorce, approche qui souligne le maintien des responsabilités tant du père que de la mère et qui offre le plus de souplesse au moment de concevoir des ententes parentales adaptées aux besoins uniques de chaque famille.

ÉTABLIR L'ÉQUILIBRE ENTRE L'INTÉRÊT SUPÉRIEUR DE L'ENFANT ET LA RESPONSABILITÉ PARENTALE

Le régime actuel de la garde et du droit de visite peut être modifié de façon à mieux promouvoir l'intérêt supérieur de l'enfant en prévoyant une définition plus élaborée de cet intérêt, en mentionnant les ententes parentales et les services connexes au divorce, et en attirant spécifiquement l'attention sur l'importance de la violence, des conflits graves et de l'exercice inadéquat des responsabilités parentales. Cette option de réforme pourrait tenter de promouvoir la notion de responsabilité parentale (par l'inclusion d'une liste des responsabilités parentales), mais la tension subsiste entre cette notion et un régime qui continue de s'appuyer sur la terminologie de la garde et du droit de visite. Cette terminologie continue à favoriser la mentalité du « tout ou rien » que l'idée de la responsabilité parentale cherche à écarter.

Un régime neutre de responsabilité parentale serait conçu de façon à exiger que les responsabilités des parents soient réparties entre eux en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant. Pareil régime ne contiendrait aucune présomption quant à la façon de répartir la responsabilité parentale, ni quant à quel type prédéfini d'entente parentale serait dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Plutôt, dans chaque cas, la responsabilité parentale pourrait être attribuée en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant. Les critères de définition de l'intérêt supérieur pourraient être généraux ou spécifiques. Un régime pourrait simplement prévoir une liste générale de facteurs à prendre en compte au moment de déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant. Ou encore, le régime pourrait préciser les facteurs à prendre en compte au moment de répartir les aspects précis de la responsabilité parentale en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant. L'un ou l'autre régime pourrait exiger que la responsabilité parentale soit examinée et répartie dans chaque cas en particulier, par entente entre les parents ou par ordonnance, en fonction de la détermination de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Un régime de partage de la responsabilité parentale serait conçu en partant de l'hypothèse que tel type d'entente parentale est, en règle générale, favorable à l'intérêt supérieur de l'enfant. On supposerait au départ que le partage de certains aspects précis de la responsabilité parentale est dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Il s'agit d'un régime qui part de l'hypothèse que la responsabilité parentale devrait être partagée, et il faudrait démontrer que tout changement apporté à ce partage est dans l'intérêt supérieur de l'enfant. On pourrait soit inclure une liste générale des facteurs à prendre en compte au moment de décider qu'il faut s'écarter du principe du partage, soit préciser les circonstances particulières dans lesquelles un partage des responsabilités parentales ne serait pas opportun.

Ainsi, les options deux et trois semblent caractérisées par un équilibre très différent entre le principe de l'intérêt supérieur de l'enfant et le principe de la responsabilité parentale. Dans l'option deux, le critère de l'intérêt supérieur de l'enfant est utilisé pour répartir la responsabilité parentale dans chaque cas, et ce critère reste la pierre angulaire de toutes les décisions en matière d'ententes parentales. Dans l'option trois, il est établi au départ qu'une répartition précise de la responsabilité parentale (c'est-à-dire une répartition partagée) est dans l'intérêt supérieur des enfants, et le critère de l'intérêt supérieur est alors utilisé dans chaque cas en particulier pour justifier que l'on y déroge. L'option trois élève le principe de la responsabilité parentale en déterminant à l'avance qu'un type particulier d'entente parentale est dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Sans déplacer entièrement le principe de l'intérêt supérieur de l'enfant, l'option trois utilise le critère de l'intérêt supérieur pour justifier que l'on s'écarte du principe général du partage des responsabilités parentales.

Le choix entre les options deux et trois dépend alors de la question de savoir si un type particulier d'entente parentale, dans laquelle certains aspects de la responsabilité sont partagés, peut être de façon générale considéré comme étant dans l'intérêt supérieur de l'enfant.

Ce choix présuppose un certain nombre d'autres choix sur le plan des politiques.

D'abord, le cadre législatif doit-il supposer que certains types particuliers d'ententes parentales sont généralement dans l'intérêt supérieur de l'enfant, ou doit-il s'abstenir de toute supposition en ce sens? Si le cadre législatif rejette les présomptions législatives et reconnaît qu'il n'y a pas de modèle particulier d'exercice des responsabilités parentales après la séparation qui serait idéal pour tous les enfants, alors l'option deux serait l'option préférée. Si le cadre législatif permet de reconnaître qu'un modèle en particulier de certains aspects de l'exercice des responsabilités parentales après la séparation serait généralement dans l'intérêt supérieur de tous les enfants, ce qui serait effectivement une présomption législative, alors l'option trois serait l'option préférée.

En deuxième lieu, le choix exige que l'on comprenne clairement les aspects spécifiques de la responsabilité parentale qui doivent, dans l'option trois, être partagés. Avant de déterminer si l'on peut affirmer qu'une entente parentale en particulier est généralement dans l'intérêt supérieur des enfants, il est essentiel que l'on comprenne clairement et que l'on accepte le sens de cette entente. L'entente comporte-t-elle un partage du pouvoir de prendre des décisions? La prise de décisions importantes ou moins importantes? La cohabitation? Ces points doivent être établis clairement et précisément.

LE POUVOIR DE PRENDRE DES DÉCISIONS

Le régime actuel de la garde et du droit de visite en vertu de la Loi sur le divorce permet les ordonnances de garde exclusive et conjointe. Dans la garde exclusive, le pouvoir de prendre des décisions appartient au parent qui a la garde. Le parent qui a des droits de visite a le droit de demander et d'obtenir des renseignements concernant la santé, l'éducation et le bien-être de l'enfant. Dans les ordonnances de garde conjointe, le pouvoir de prendre des décisions est partagé entre le père et la mère. Les réformes possibles à l'intérieur du régime existant ne changeraient pas de façon importante la manière dont le pouvoir de décision pourrait, ou devrait, être réparti entre les parents. Les parents auraient la liberté de convenir d'ententes de garde conjointe dans lesquelles la prise de décisions serait partagée. Toutefois, dans les dossiers contestés, les tribunaux continueraient à être appelés à trancher des litiges et, étant donné qu'ils hésitent à ordonner la garde conjointe dans les dossiers contestés, la décision prendrait vraisemblablement la forme d'ordonnances de garde exclusive avec droits de visite.

Deux mesures de réforme à l'intérieur du régime existant de garde et de droit de visite pourraient influencer la façon d'attribuer le pouvoir de prendre des décisions. Premièrement, l'ajout d'ententes parentales facultatives pourrait encourager les parents à conclure des ententes parentales qui évitent la terminologie de la garde et du droit de visite et qui offrent une plus grande souplesse dans l'attribution du pouvoir de prise de décisions. Ensuite, l'ajout de services reliés au divorce qui encouragent le règlement à l'amiable des litiges pourrait inciter plus de parents à conclure de telles ententes. Ces deux mesures pourraient effectivement inciter les parents à envisager des ententes parentales qui s'écartent du modèle strict de la garde et du droit de visite, et cela permettrait à tout le moins une plus grande souplesse dans l'attribution du pouvoir de prise de décisions. Toutefois, les deux mesures seraient entièrement facultatives et dépendraient de l'accord des parties. Dans les dossiers contestés, le tribunal pourrait toujours trancher le litige en utilisant la terminologie de la garde et du droit de visite.

Un régime de responsabilité parentale serait conçu de manière à ce que le pouvoir de prise de décisions soit réparti entre les parents en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant. On ne supposerait pas à l'avance qu'un type particulier d'attribution du pouvoir de prise de décisions est toujours ou généralement dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Le pouvoir de prise de décisions pourrait être partagé, divisé ou accordé à un seul des parents. Les parents et les tribunaux pourraient prendre cette décision en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant dans chaque cas. Comme dans le cas de la responsabilité parentale en général, les critères pour attribuer le pouvoir de prise de décisions pourraient être généraux ou spécifiques. Ils pourraient être régis par une liste générale de facteurs prévus par la loi qu'il faudrait prendre en compte au moment de déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant. Ou encore, ils pourraient être régis par une liste de facteurs plus spécifiques visant spécialement l'attribution du pouvoir de prise de décisions.

Un régime de partage des responsabilités parentales pourrait être conçu en partant du principe que le pouvoir de prise de décisions devrait généralement être partagé entre les parents. Il est fort probable que le pouvoir de prise de décisions serait l'aspect de la responsabilité parentale qui retiendrait particulièrement l'attention dans ce modèle, et qu'on y insisterait pour qu'il soit partagé entre les parents. Ce régime présupposerait que l'intérêt supérieur de l'enfant est généralement bien servi si le pouvoir de prise de décisions est partagé entre les parents. Toute dérogation au partage du pouvoir de prise de décisions devrait être justifiée dans chaque cas en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant. Un régime de partage de la responsabilité parentale pourrait comporter une liste spécifique de situations pouvant justifier que l'on s'écarte de ce partage du pouvoir de prise de décisions.

Là encore, on constate que les options deux et trois réservent un rôle différent au principe de l'intérêt supérieur de l'enfant. Dans l'option deux, le pouvoir de prise de décisions est entièrement attribué dans chaque cas en fonction du principe de l'intérêt supérieur de l'enfant. Dans l'option trois, le principe de l'intérêt supérieur de l'enfant prédétermine le partage du pouvoir de prise de décisions, et toute dérogation au partage de la responsabilité parentale doit alors être justifiée dans chaque cas en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Comme nous l'avons indiqué à l'occasion de l'examen général de la responsabilité parentale auquel nous nous sommes livrée, le choix entre l'option deux et l'option trois devient alors un choix sur la question de savoir si le partage du pouvoir de prise de décisions peut généralement être considéré comme étant dans l'intérêt supérieur des enfants. D'abord et avant tout, le choix dépend de ce que la Loi sur le divorce devrait inclure ce qui, en fait, est une présomption légale en faveur d'un type particulier d'attribution en particulier du pouvoir de prise de décisions.

En deuxième lieu, ce choix exigerait une définition claire et acceptée de la façon précise dont serait partagé le pouvoir de prise de décisions en vertu de l'option trois. Est-ce que seules les décisions importantes (en matière de santé, d'éducation et de religion) seraient prises en commun? Est-ce que la prise de décisions devrait être conjointe ou indépendante? Comment faudrait-il attribuer et exercer le pouvoir de prise des décisions courantes?

LA COHABITATION ET L'ACCÈS

Les réformes au régime actuel de la garde et du droit de visite ne modifieraient pas de façon importante la façon d'attribuer la cohabitation et l'accès. Le parent qui a la garde conserverait la cohabitation, et le parent qui détient les droits de visite conserverait l'accès. La réforme pourrait préciser davantage le critère de l'intérêt supérieur de l'enfant en fonction duquel sont prises les décisions concernant la cohabitation et l'accès. L'ajout d'une mention des ententes parentales pourrait encourager certains parents à conclure des ententes qui attribuent les périodes de cohabitation de l'enfant sans recourir à la terminologie de la garde et du droit de visite. Cependant, dans les dossiers contestés, la cohabitation et l'accès continueraient d'être attribués respectivement au parent qui a la garde et au parent qui détient les droits de visite.

Dans un régime de responsabilité parentale, la cohabitation et l'accès seraient décidés et répartis entre les parents en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant. Là encore, les critères pourraient être généraux ou spécifiques.

Dans un régime de partage des responsabilités parentales, il faudrait aussi décider et attribuer la cohabitation et l'accès en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant. Peu de personnes préconisent un régime de partage des responsabilités parentales qui exigerait cohabitation partagée, ou une répartition égale des périodes de cohabitation entre le père et la mère(395). Plutôt, dans un régime de partage des responsabilités parentales, il faudrait vraisemblablement que le pouvoir de prise de décisions soit partagé entre les parents, mais il faudrait encore que les périodes de cohabitation de l'enfant soient réparties entre les parents.

À cet égard, les options deux et trois sont très semblables. Toutes deux exigent l'établissement de critères pour attribuer au parent qui n'a pas la garde les modalités de l'accès et les périodes de cohabitation avec l'enfant.

Toutefois, les deux options comportent certaines différences selon la façon dont on aborde l'accès. Selon un principe directeur de la réforme, les enfants devraient avoir la possibilité d'entretenir des rapports significatifs tant avec leur père qu'avec leur mère après la séparation et le divorce. Les trois options de réforme doivent donc permettre et favoriser cet accès. Cependant, dans les options un et deux, les décisions concernant l'accès doivent être prises dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Ce critère de l'intérêt supérieur de l'enfant pourrait comprendre un énoncé général au sujet du caractère positif du contact de l'enfant avec ses parents. Cependant, il faudrait établir un juste équilibre entre ce facteur et un certain nombre d'autres facteurs. Dans l'option trois, l'accent mis sur le partage des responsabilités parentales laisse supposer un penchant encore plus fort ou une présomption en faveur de l'accès. Selon le principe même du partage des responsabilités parentales, tant le père que la mère devraient avoir avec leurs enfants des rapports significatifs et continus. Cela suppose que ce modèle de l'exercice des responsabilités parentales après la séparation est généralement dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Même si l'on n'inscrit pas dans le cadre législatif une présomption en faveur de l'accès, il s'agit d'un modèle de réforme qui comporterait un penchant très fort en faveur de l'accès. Dans un régime de partage des responsabilités parentales, il faudrait établir que toute dérogation à ce penchant en faveur de l'accès est dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Il s'agit là encore d'un exemple concret du juste équilibre à établir entre l'intérêt supérieur de l'enfant et la responsabilité parentale. Dans les options un et deux, la responsabilité parentale, y compris l'accès, est attribuée en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant. Dans l'option trois, une attribution particulière de la responsabilité parentale est supposée être dans l'intérêt supérieur de l'enfant, et il faut établir dans chaque cas qu'il y va de l'intérêt supérieur de l'enfant de ne pas respecter cette attribution.

395 Comme nous l'avons indiqué ci-dessus, le Comité spécial mixte, note 1 supra, n'a pas recommandé la cohabitation partagée.