Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

CONSÉQUENCES DE LA RÉFORME POUR LES AUTRES TEXTES LÉGISLATIFS (suite)

LES LOIS PROVINCIALES ET TERRITORIALES (suite)

L'adoption

Un certain nombre de lois provinciales et territoriales sur l'adoption emploient aussi la terminologie de la garde. Par exemple, en vertu de la Loi sur les services à l'enfance et à la famille de l'Ontario, le père et la mère d'un enfant doivent consentir à son adoption, et la loi définit le père ou la mère comme étant « la personne qui, en vertu d'une entente écrite ou d'une ordonnance du tribunal, … s'en est vu accorder la garde ou possède un droit de visite »(386). Selon le paragraphe 137(5), lorsqu'une société d'adoption place un enfant en vue de son adoption, et que tous les consentements requis ont été donnés, « les droits et responsabilités du père et de la mère relativement à la garde de l'enfant, aux soins à lui donner et à la surveillance dont il doit faire l'objet passent à la société » jusqu'à ce que le consentement soit retiré ou qu'une ordonnance d'adoption soit rendue.

Au Manitoba, la Loi sur l'adoption, L.M. (1997), ch. 47, n'utilise pas, dans sa version anglaise, le terme custody, et emploie dans sa version française les expressions « soin et surveillance d'un enfant » et « soin et garde d'un enfant ». Par exemple, dans le contexte des adoptions de fait, une requête pour une ordonnance d'adoption peut être faite par un particulier ou un couple qui a eu « le soin et la surveillance d'un enfant » pendant une période ininterrompue d'au moins deux ans(387). De même, avant d'ordonner une adoption, le tribunal doit être convaincu que l'enfant a résidé avec le requérant et que « l'enfant a été confié aux soins et à la garde du requérant »(388). La Loi sur l'adoption ne donne aucune définition des termes soin, surveillance et garde; cependant, dans la Loi sur l'obligation alimentaire, le terme garde est défini comme étant « le soin et la surveillance d'un enfant ».

En Colombie-Britannique, l'Adoption Act, RSBC (1996), ch. 5, utilise aussi la terminologie de la garde et du droit de visite. Elle mentionne ainsi les enfants confiés à la garde permanente des services de protection de l'enfance, ainsi que les personnes qui ont le soin et la garde d'un enfant. Cette Loi traite du transfert du soin et de la garde d'un enfant à un organisme de protection de l'enfance, puis de cet organisme à de potentiels parents d'adoption. Selon la Loi, le soin et la garde englobent l'aptitude d'une personne à consentir à des soins de santé pour l'enfant, et à la participation de l'enfant à des activités scolaires, sociales et récréatives. Elle utilise également la terminologie du droit de visite dans le contexte des personnes autorisées à recevoir un avis de demande d'adoption. Toute personne qui a un droit d'accès à un enfant en vertu d'une ordonnance ou d'une entente judiciaire doit recevoir un avis de demande d'adoption.

Comme dans le cas des lois sur la protection de l'enfance, les lois provinciales sur l'adoption doivent pouvoir prendre en compte la façon d'attribuer la responsabilité parentale après la séparation. Si la terminologie de la garde n'est plus employée pour décrire l'attribution du pouvoir de prendre des décisions relatives à l'enfant après la séparation, il sera plus difficile d'utiliser dans les lois sur l'adoption la terminologie de la garde légale pour identifier le parent d'un enfant. Étant donné que l'adoption concerne essentiellement le transfert des parents biologiques aux parents adoptifs de toutes les attributions des parents, il est possible que la loi sur l'adoption puisse faire usage des termes de la responsabilité parentale si cette dernière est définie comme l'ensemble des droits, des devoirs, des obligations et des responsabilités à l'égard des enfants. Un père ou une mère pourraient alors être définis comme la personne qui détient la responsabilité parentale. De façon plus restrictive, le père ou la mère pourraient être définis comme toute personne qui a le pouvoir de prendre des décisions relatives à l'enfant. La question qu'il faudrait alors réexaminer dans les textes législatifs sur l'adoption concernerait simplement l'aspect de la responsabilité parentale qui a servi à désigner une personne comme le père ou la mère.

À titre subsidiaire, la législation relative à l'exercice des responsabilités parentales après la séparation pourrait prévoir une disposition déterminative, comme nous l'avons indiqué précédemment. Même si les dispositions déterminatives comportent certains inconvénients, il s'agit d'une façon de procéder qui serait considérablement plus facile que ne le seraient un examen et une réforme exhaustifs des textes législatifs sur l'adoption.

Autres lois utilisant la terminologie de la garde

De nombreuses autres lois provinciales et territoriales utilisent la terminologie de la garde d'un enfant, et cela demandera qu'on les examine si l'on veut abandonner la terminologie de la garde et du droit de visite dans la Loi sur le divorce et dans les lois provinciales et territoriales sur la garde. De nombreuses lois provinciales et territoriales prévoient les droits et les obligations d'une « personne ayant la garde légale » d'un enfant. Certaines lois définissent le terme parent comme étant « une personne qui a la garde légale ». Certaines lois utilisent aussi le terme tutelle, qui est défini de façon uniforme, mais qui vise la personne à laquelle la loi accorde des droits et des responsabilités à l'égard d'un enfant. D'autres lois encore utilisent les expressions garde et surveillance ou soin et surveillance d'un enfant.

Les paragraphes qui suivent font ressortir certaines des nombreuses façons dont les notions de garde et de tutelle confèrent des droits et des responsabilités dans diverses lois provinciales.

Personne ayant la garde légale

En Ontario, un certain nombre de lois confèrent des droits et des responsabilités à une « personne ayant la garde légale » d'un enfant. Par exemple, la Loi sur le changement de nom, L.R.O., ch. C.7, exige, pour changer le nom d'un enfant, le consentement de toutes les personnes qui en ont la garde légale. De même, la Loi sur les statistiques de l'état civil, L.R.O. 1990, ch. V.1 prévoit que la personne qui détient la garde légale d'un enfant âgé de moins de 12 ans dont la naissance est enregistrée en Ontario peut choisir de changer le prénom ou le nom de famille d'un enfant. Si la garde légale est détenue par deux personnes, le changement ne peut se faire qu'avec l'accord des deux gardiens. La Loi sur la protection et la promotion de la santé, L.R.O. 1990, ch. H.7, stipule que le consentement à la communication de renseignements médicaux ne peut être donné que par le père ou la mère d'un enfant ou par une autre personne qui en a la garde légale(389). De même, la Loi sur l'accès à l'information et la protection de la vie privée prévoit que les droits et pouvoirs conférés par la Loi peuvent être exercés, si un particulier est âgé de moins de 16 ans, par la personne qui en a la garde légitime.

En Colombie-Britannique, un certain nombre de lois confèrent aussi des droits et des responsabilités à une personne qui a la garde légale. Par exemple, la Infants Act, R.S.B.C. 1996, ch. 223, prévoit que lorsqu'un enfant réside habituellement avec une personne qui n'est pas son père ou sa mère et qui en a la garde légale, alors l'enfant a son domicile chez cette personne. La Family Relations Act permet à une personne qui a la garde légale d'un enfant de demander une ordonnance qui interdit le harcèlement. La Name Act,RSBC 1996, ch. 328, prévoit qu'une personne qui a la garde légale d'enfants mineurs issus du mariage peut demander un changement de nom pour les enfants, mais un tribunal doit obtenir le consentement écrit de l'autre parent.

Ces dispositions semblent toutes s'appliquer à des personnes qui ont le pouvoir légal de prendre des décisions à l'égard de l'enfant. Si la terminologie de la garde et de l'accès doit être écartée, il faudra modifier ces dispositions législatives pour l'indiquer de façon explicite, soit que l'on entend traiter du pouvoir légal de prendre des décisions, et non, par exemple, indiquer que l'on désigne le parent cohabitant.

Le soin et la surveillance d'un enfant ou la charge d'un enfant

Certaines lois provinciales ou territoriales confèrent des droits et des responsabilités à des personnes qui ont le soin et la surveillance ou la charge d'un enfant. Au Manitoba par exemple, la Loi sur la responsabilité parentale, L.R.M. 1987, ch. 8, définit les expressions « père ou mère » ou « père et mère » comme étant « le père ou la mère biologique d'un enfant ou la personne déclarée être son père ou sa mère […] s'il en assume la charge ». Aux termes de cette Loi, le père et la mère sont tenus responsables des activités de leurs enfants concernant les biens d'autrui. La Loi n'utilise pas spécifiquement la terminologie de la garde mais plutôt le terme charge (même si d'autres lois du Manitoba définissent la garde comme étant « le soin et la surveillance d'un enfant »(390)).

La façon d'exprimer l'idée de soin et de surveillance dans le cadre de la notion nouvelle de la responsabilité parentale ne saute pas aux yeux. Il semble que le soin et la surveillance englobent toute la gamme des droits et des responsabilités associés à la garde, tant au plan physique que juridique. En tant que telle, la notion de la responsabilité parentale ne serait pas englobée par l'expression parent cohabitant, puisqu'elle ne se limite pas aux soins physiques. Cependant, on ne pourrait non plus affirmer qu'elle est englobée par l'expression pouvoir de prendre des décisions, puisqu'elle semble aussi inclure la possibilité de surveiller et de superviser un enfant, une notion qui se rattache au parent cohabitant ou au parent qui prodigue des soins à l'enfant.

Les soins et la garde d'un enfant

On trouve encore dans les lois provinciales l'expression « les soins et la garde d'un enfant ». Par exemple, la Loi sur les services à l'enfance et à la famille de l'Ontario, examinée précédemment relativement à la protection de l'enfance et à l'adoption, utilise l'expression « les soins et la garde d'un enfant ». Cette expression est utilisée dans le cadre des ordonnances provisoires rendues à l'égard des enfants pendant l'ajournement des audiences relatives à la protection de l'enfance(391), pour décrire les pouvoirs associés à la tutelle exercée par une société de protection de l'enfance ou par l'État(392), ainsi que pour décrire les ordonnances provisoires rendues dans le cadre de l'adoption(393). En Colombie-Britannique, l'Adoption Act abordée ci-dessus utilise elle aussi les termes des soins et de la garde pour décrire l'ensemble des droits et des responsabilités du père et de la mère qui sont transférés par l'adoption. Dans ces deux lois, la terminologie des soins et de la garde de l'enfant semble vouloir décrire tant les soins physiques que la charge légale d'un enfant.

La tutelle

Un certain nombre de lois provinciales et territoriales utilisent le terme tutelle même si les définitions n'en sont pas uniformes. Parfois, le tuteur est défini comme « la personne qui a la garde légale d'un enfant et qui n'est ni son père ni sa mère » (par exemple, dans la Loi sur l'éducation de l'Ontario). Dans d'autres contextes, le terme tuteur est défini comme la personne autre que le père ou la mère qui a été nommée tutrice de la personne de l'enfant par un tribunal compétent (par exemple, dans la Loi sur le changement de nom du Manitoba). Dans la mesure où les définitions de tuteur et de tutelle utilisent la terminologie de la garde, ces définitions nécessiteraient aussi d'être revues.

Résumé

Ces exemples donnent une idée des différentes façons dont les lois provinciales et territoriales utilisent la terminologie de la garde pour conférer des droits et des responsabilités à l'égard d'un enfant. Étant donné que dans les lois existantes, la garde confère un ensemble de droits visant tant les soins physiques que la charge légale d'un enfant, ces lois provinciales et territoriales ne font pas la distinction entre ces deux aspects de la responsabilité parentale. Si les lois qui traitent de l'exercice des responsabilités parentales après la séparation étaient modifiées pour en écarter la terminologie de la garde et y prévoir spécifiquement ces dimensions distinctes de la responsabilité parentale, il faudrait réexaminer ces lois pour déterminer quelle dimension de la responsabilité parentale est en cause. Est-ce la résidence qui est la dimension importante (par exemple pour la pension alimentaire pour enfant), ou le pouvoir de prendre des décisions (comme pour le changement de nom)? Ou les deux? Puisque la loi a utilisé la terminologie de la garde qui englobe ces deux dimensions de la responsabilité parentale, il n'a pas été nécessaire d'examiner cette question. Toutefois, il faudra nécessairement le faire si l'on veut mettre de côté la terminologie de la garde.

En supposant que les provinces et les territoires s'entendent en principe sur une réforme de leurs lois en fonction de la nouvelle terminologie de l'exercice des responsabilités parentales après la séparation, chaque province et territoire devra entreprendre un examen de ses lois pour déterminer le sens que les textes législatifs donnent aux termes garde et droit de visite, et pour déterminer s'il y a lieu de modifier ces termes et la façon de le faire. La modification des lois qui ont recours à la terminologie de la garde serait un exercice beaucoup plus complexe que celui qui consisterait simplement à retrouver toutes les lois qui utilisent la terminologie de la garde et à remplacer cette terminologie par la nouvelle terminologie de la responsabilité parentale. Il faudrait plutôt examiner l'objet précis de chaque disposition législative afin de déterminer l'aspect de la responsabilité parentale qui est en cause et la façon de modifier la disposition pour inclure cet aspect de la responsabilité parentale dans le contexte de l'exercice des responsabilités parentales après la séparation.

Autres lois

Si, dans les lois examinées à titre d'exemples ci-dessus, le législateur utilise toujours la terminologie de la garde, il se trouve au moins quelques lois qui ne le font pas expressément mais qui exigent quand même que l'on désigne un parent gardien ou une personne qui sera principalement responsable de prodiguer des soins à un enfant. Ces lois pourraient causer des problèmes si l'on veut s'écarter d'un système axé sur la garde dans lequel le parent gardien ou le premier responsable des soins doit être désigné.

Comme nous l'avons indiqué précédemment, la Loi de 1997 sur le programme Ontario au travail offre un exemple d'une loi qui exige effectivement la désignation d'un parent gardien. Cette Loi, qui régit l'aide sociale, ne fournit une aide qu'au seul parent avec lequel réside l'enfant. Les deux parents ne peuvent obtenir de l'aide pour le même enfant, peu importe les mesures qu'ils ont prises concernant sa garde. De plus, la Loi définit de façon arbitraire le parent gardien, ou le premier responsable des soins de l'enfant, comme étant la personne qui reçoit le crédit fédéral d'impôt pour enfant. Si le parent avec lequel l'enfant cohabite ne reçoit pas le crédit fédéral d'impôt pour enfant, il n'est pas admissible à l'aide sociale. Les directives du gouvernement de l'Ontario prévoient de plus que si l'Agence des douanes et du revenu du Canada détermine que le père et la mère sont également responsables des soins de l'enfant, la prestation peut être partagée entre eux, chacun d'eux recevant le crédit d'impôt pendant six mois. Le parent sera admissible à l'aide sociale pour chaque mois au cours duquel il reçoit le crédit d'impôt.

Le problème tient au fait que les arrangements relatifs à la garde conjointe ou au partage des responsabilités parentales prévoient rarement, ou même jamais, des périodes de cohabitation d'un mois. Les ententes de garde conjointe dans lesquelles le parent qui a la garde ou la responsabilité première du soin de l'enfant n'est pas identifiable causent déjà des problèmes pour les parents qui cherchent à obtenir des prestations en vertu de cette Loi. Si l'on adopte un régime parental dans lequel les termes garde et droit de visite sont remplacés par la responsabilité parentale ou le partage de la responsabilité parentale, ces problèmes seront accentués pour les parents qui ont besoin d'aide sociale.

Dans un régime de responsabilité parentale ou de partage de la responsabilité parentale, il pourrait être plus difficile d'identifier la personne qui a la garde ou la responsabilité première des soins; c'est pourquoi un tel régime pose encore plus d'obstacles aux parents qui cherchent à obtenir des prestations d'aide sociale. Cependant, dans les deux régimes, il serait probablement encore possible de désigner un parent cohabitant. L'expression parent cohabitant pourrait remplacer l'expression parent qui a la garde ouqui a la responsabilité première des soins sans compromettre gravement l'intégrité de ces régimes. La grande difficulté se poserait dans les cas de garde physique conjointe où il n'est pas possible d'identifier le parent cohabitant.

La Loi de 1997 sur le programme Ontario au travail révèle également qu'une recherche des termes garde, parent gardien ou garde légale ne révèle pas aisément les conséquences d'un changement de terminologie en ce qui concerne l'exercice des responsabilités parentales après la séparation. En fait, cette Loi n'utilise pas ces termes, mais l'admissibilité des parents aux prestations prévues sous le régime de cette Loi pourrait être gravement touchée si l'on adopte un régime de partage de la responsabilité parentale.

CONCLUSION

Dans l'état actuel du droit, le mot garde représente l'ensemble des droits et des responsabilités à l'égard des enfants. Ce terme englobe tant la garde physique que la garde légale d'un enfant. Lorsque les lois emploient la terminologie de la garde, il n'est pas nécessaire de préciser les aspects de la responsabilité parentale qui sont en cause puisque la garde englobe tant la résidence de l'enfant que le pouvoir de prendre des décisions à l'égard d'un enfant.

La réforme des règles juridiques relatives à la garde et au droit de visite en fonction soit du modèle de responsabilité parentale ou du modèle de partage de la responsabilité parentale suppose que l'on ne tienne plus compte de l'attribution de cet ensemble de droits et de responsabilités à l'un des parents après une séparation et un divorce. Les deux options de réforme comportent plutôt, à des degrés divers, un démembrement des divers aspects de la responsabilité parentale. Dans un modèle de partage des responsabilités parentales, la résidence, le droit de visite et le pouvoir décisionnel seront attribués séparément en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant. Dans un modèle de partage des responsabilités parentales, la résidence et le droit de visite seraient attribués en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant, et le pouvoir en matière de prise de décisions serait partagé entre le père et la mère sauf si ce partage est contraire à l'intérieur supérieur de l'enfant. Dans ces deux options de réforme, la charge physique et la charge légale ne vont plus automatiquement de pair.

En conséquence de ce démembrement du soin et de la surveillance en vertu de l'une ou l'autre de ces deux options de réforme, il faudrait réexaminer chaque loi qui emploie actuellement la terminologie de la garde pour déterminer de quelle façon, s'il y a lieu, elle peut être modifiée pour la rendre conforme aux changements apportés. Parfois, l'utilisation du mot garde indique celui des parents qui a le soin physique de l'enfant. Plus souvent cependant, l'utilisation du mot garde semble devoir désigner celui des parents qui a la surveillance légale de l'enfant. Dans le premier cas, il serait possible de modifier les termes de la loi pour y inclure un renvoi au parent cohabitant. Dans le second cas, il serait possible de modifier les termes de la loi pour inclure un renvoi au père, à la mère ou aux deux, selon l'attribution du pouvoir de prise de décisions relatives à l'enfant(394).

Les exemples abordés dans cette section visent à faire ressortir les conséquences qu'entraîne, sur une vaste gamme de textes législatifs fédéraux, provinciaux et territoriaux qui ont recours à cette terminologie, le fait de s'écarter de la terminologie de la garde et du droit de visite aux fins de l'exercice des responsabilités parentales après la séparation. Il ne s'agit pas d'un examen exhaustif de toutes les lois touchées. Il appartiendrait plutôt aux gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux d'entreprendre une vérification exhaustive de toutes leurs lois qui ont recours à la terminologie de la garde et du droit de visite, et de déterminer si et de quelle façon ces lois pourraient et devraient être modifiées pour refléter la nouvelle terminologie de l'exercice des responsabilités parentales après la séparation. Les exemples examinés ici démontrent qu'on ne peut le faire simplement en remplaçant la terminologie de la garde et du droit de visite par la terminologie propre à l'exercice des responsabilités parentales après la séparation. La tâche serait beaucoup plus compliquée et comporterait pour chacune de ces lois un examen du contexte de l'utilisation de la terminologie de la garde et des raisons pour lesquelles on l'a utilisée afin de déterminer l'élément de la responsabilité parentale qui est en cause.

De plus, certaines lois au moins ne se prêtent pas à un tel changement. La façon particulière d'utiliser la terminologie de la garde dans le contexte des lois sur la protection de l'enfance, par exemple, pose un défi particulièrement difficile. On ne pourrait affirmer clairement que les textes législatifs visant les enfants confiés à la garde des services de protection de l'enfance se prêteraient particulièrement bien à l'utilisation d'une terminologie qui cherche à promouvoir l'exercice des responsabilités parentales après la séparation. En même temps cependant, il serait important que ces textes législatifs sur la protection de l'enfance puissent tenir compte de la façon dont la responsabilité parentale est partagée entre les parents après une séparation et un divorce.

L'abandon de la terminologie de la garde et du droit de visite pour ce qui est de l'exercice des responsabilités parentales après la séparation est lourd de conséquences. La façon la plus simple de le faire, qui a été retenue dans un certain nombre d'autres administrations, consisterait à inclure une disposition déterminative générale aux fins des autres lois fédérales, provinciales et territoriales. Ce faisant, la nouvelle terminologie serait restreinte au contexte spécifique de l'exercice des responsabilités parentales après le divorce et n'aurait pas pour effet de modifier l'ensemble des textes législatifs visant les enfants. Toutefois, il serait toujours nécessaire de modifier les lois qui traitent spécifiquement de l'exercice des responsabilités parentales après le divorce. Les lois qui traitent de la pension alimentaire pour enfant, de l'exécution du droit de garde et de l'enlèvement d'enfant visent toutes spécifiquement l'exercice des responsabilités parentales après le divorce. Il serait nécessaire de rendre ces lois compatibles avec la nouvelle terminologie de l'exercice des responsabilités parentales après le divorce dans la Loi sur le divorce et les lois provinciales et territoriales connexes.