Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

CONSÉQUENCES DE LA RÉFORME POUR LES AUTRES TEXTES LÉGISLATIFS (suite)

LES LOIS PROVINCIALES ET TERRITORIALES

Le droit familial

Les lois sur la garde et le droit de visite

L'abandon de la terminologie de la garde et du droit de visite dans la Loi sur le divorce aurait de graves conséquences si les provinces et les territoires ne modifient pas de la même manière leurs lois relatives à la garde et au droit de visite(377). La confusion et les difficultés qu'engendre le partage de la compétence en matière de droit familial ne feront que s'accroître si la Loi sur le divorce abandonne les notions de garde et de droit de visite sans que les provinces et les territoires emboîtent le pas. Les couples en union de fait qui sont séparés et les couples mariés qui sont séparés mais n'ont pas demandé le divorce seraient régis par la loi provinciale ou territoriale relative à la garde et au droit de visite, alors que les couples en instance de divorce seraient régis par le nouveau régime parental. Cela contribuerait grandement à la confusion qu'engendre déjà le partage de la compétence à l'égard du système de droit de la famille, qui pose déjà des problèmes aux couples en instance de séparation. En fait, dans le système de droit de la famille, on tend ces dernières années vers une plus grande uniformité, comme l'illustrent les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants et la création de tribunaux unifiés de la famille. Si les lois fédérales, provinciales et territoriales sur la garde et le droit de visite ne concordent pas, au moins elles reposent sur les mêmes notions juridiques. Réformer la législation fédérale sans un engagement des provinces et des territoires à en faire autant signifierait que l'on va à l'encontre de cette tendance à une plus grande uniformité et des efforts pour simplifier le système de droit de la famille.

Une réforme qui s'opérerait uniquement au niveau fédéral pourrait avoir une incidence négative sur le système de droit de la famille. Le choix qu'a un parent entre un divorce ou une simple séparation pourrait être influencé ou déterminé par l'opinion qu'il se fait de la loi qui lui serait la plus favorable. Si un parent estimait que la Loi sur le divorce lui serait plus favorable que la loi provinciale ou territoriale, il pourrait décider de demander un divorce plutôt qu'une séparation. Cela aurait pour conséquence non voulue d'encourager les divorces hâtifs, plutôt que d'encourager les séparations temporaires.

De plus, une réforme au seul niveau fédéral pourrait biaiser les décisions concernant la façon la plus souhaitable de régler les litiges entre les parents. Un bon nombre de couples mariés en instance de séparation règlent leurs litiges concernant la pension alimentaire, la garde et le droit de visite dans le cadre des lois provinciales ou territoriales. Plusieurs négocient des ententes de séparation en vertu de la législation provinciale ou territoriale. D'autres, qui ne parviennent pas à régler ces problèmes, demandent aux tribunaux d'appliquer la législation provinciale ou territoriale. Pour des parties qui ne sont pas représentées par un avocat, ces tribunaux sont en général moins empêtrés de formalités, moins coûteux et plus accessibles. Une réforme de la législation fédérale sur la garde et le droit de visite ne pourrait que fausser ces décisions. Toutefois, si l'un des parents s'estime favorisé par la loi fédérale, il peut être incité à engager une action en justice plutôt qu'à recourir à la solution préférable, qui consiste à négocier une entente. De même, un parent qui estime que la loi fédérale lui sera plus favorable peut être encouragé à présenter une requête en divorce. En écartant ainsi le tribunal unifié de la famille, le litige aboutira devant la cour supérieure, plus formaliste et plus coûteuse.

Les mesures applicables par défaut

Les dispositions qui s'appliquent par défaut, c'est-à-dire les droits de garde en l'absence d'une ordonnance ou d'une entente, pourraient elles aussi devenir plus confuses. Comme nous l'avons indiqué précédemment, cette question des dispositions qui s'appliquent par défaut est déjà passablement complexe dans le droit existant. La Loi sur le divorce s'applique uniquement aux litiges concernant la garde et le droit de visite d'un enfant issu du mariage et uniquement à compter du moment où le divorce est accordé. Avant la demande de divorce, les litiges relatifs à la garde et au droit de visite sont régis par la loi provinciale ou territoriale. Si un jugement de divorce ne traite pas de la question de la garde et de l'accès, une ordonnance rendue en vertu de la loi provinciale ou territoriale reste valide. De plus, s'il n'y a pas d'ordonnance en vertu de la loi provinciale ou territoriale ou de la loi fédérale, la mesure qui s'applique par défaut sera celle qu'a établie la loi provinciale ou territoriale. En d'autres mots, la mesure qui s'applique par défaut en vertu de la loi fédérale (soit dans le cas d'absence d'entente ou d'ordonnance) est la loi provinciale ou territoriale(378).

Si les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux s'entendent pour modifier leurs lois en fonction du modèle de la responsabilité parentale, les lois provinciales et territoriales pourraient être modifiées pour refléter une mesure applicable par défaut privilégiée (soit la responsabilité parentale conjointe jusqu'à ce qu'une entente ou une ordonnance prévoie différemment). Cependant, si le gouvernement fédéral décide d'adopter un tel modèle alors que les provinces et les territoires ne le font pas, la mesure applicable par défaut continuera d'être formulée en fonction de la terminologie de la garde et du droit de visite en vertu des lois provinciales et territoriales. En d'autres termes, la mesure applicable par défaut dans un régime qui écarte la garde et le droit de visite sera toujours la garde et le droit de visite. En l'absence d'une ordonnance ou d'une entente, les parents seront assujettis à la mesure applicable par défaut dans la province ou le territoire, laquelle conserve la terminologie de la garde et du droit de visite.

Comme nous l'avons indiqué précédemment, la Loi sur le divorce pourrait établir une mesure applicable par défaut qui s'appliquerait une fois intentée l'action en divorce. Cependant, il serait primordial que cette mesure n'invalide pas automatiquement les ententes de séparation et les ordonnances que les parents en instance de séparation ont pu obtenir en vertu de la loi provinciale ou territoriale. Cette règle devrait être prévue de façon explicite étant donné le principe de la primauté fédérale, selon lequel les ententes ou les ordonnances de garde et de droit de visite en vertu des lois provinciales et territoriales ne sont valides que dans la mesure où elles ne sont pas contraires à la loi fédérale. De même, comme nous l'avons indiqué précédemment, on ne saurait affirmer clairement qu'il serait avantageux d'établir dans la loi fédérale une mesure applicable par défaut. S'il est important de savoir, en l'absence d'une ordonnance ou d'une entente, qui a la responsabilité parentale, il n'est pas nécessaire de l'indiquer dans une loi fédérale. Il ne s'agit pas ici d'avancer des arguments pour ou contre l'établissement d'une mesure fédérale qui s'applique par défaut, mais plutôt de faire ressortir la confusion que pourrait engendrer une réforme de la Loi sur le divorce sans un appui clair des gouvernements provinciaux et territoriaux.

L'exercice des responsabilités parentales avant la séparation

Dans toute tentative d'écarter les notions de garde et de droit de visite dans l'exercice des responsabilités parentales après la séparation, il faudrait envisager l'incidence plus générale d'une telle mesure sur la réglementation légale de la responsabilité parentale. La législation provinciale et territoriale qui s'applique à la garde et au droit de visite régit non seulement l'exercice des responsabilités parentales après la séparation mais aussi l'exercice de ces responsabilités avant la séparation, ainsi que les responsabilités des parents qui n'ont jamais fait vie commune. Certaines provinces ont recours à la terminologie de la tutelle, mais plusieurs autres emploient celle de la garde pour décrire les droits des parents qui font vie commune. Il faudrait que toutes ces lois soient modifiées pour refléter la nouvelle terminologie. À cet égard, la terminologie de la responsabilité parentale conjointe conviendrait probablement tout autant à l'égard de la responsabilité parentale avant la séparation.

Les lois d'exécution en matière de garde et de droit de visite

Les lois provinciales et territoriales qui traitent de l'exécution des ordonnances de garde et de visite ont recours à la terminologie de la garde et du droit de visite. Si les lois fédérales, provinciales et territoriales écartent la terminologie de la garde et du droit de visite, il faudra alors inclure dans les lois la nouvelle terminologie des ordonnances parentales.

Au Manitoba par exemple, la Loi sur l'exécution des ordonnances de garde, L.R.M. (1987), ch. C360, permet au tribunal de prendre des mesures d'exécution des ordonnances de garde, notamment les ordonnances pour empêcher qu'un enfant soit enlevé de la province, et pour retrouver un enfant et l'enlever à une personne qui le retient illégalement. La Loi permet au tribunal d'exécuter une ordonnance rendue par un tribunal d'une autre province, mais elle permet aussi au tribunal de rendre une nouvelle ordonnance qui remplace l'ordonnance extraprovinciale lorsqu'il est convaincu que l'enfant n'a pas de lien étroit et véritable avec la province où l'ordonnance de garde a été rendue. La Loi précise que lorsqu'il rend une nouvelle ordonnance, le tribunal « considère la question de la garde comme principale et celle du droit de visite comme secondaire »(379). Ainsi, la Loi accorde aux droits de garde et aux droits de visite une protection différente.

L'abandon de la terminologie de la garde et du droit de visite exigerait que l'on réexamine cette disposition. Si les ordonnances relatives à la garde et au droit de visite sont remplacées par des ordonnances relatives à la résidence et à l'accès, ces termes peuvent être changés ou les nouveaux termes peuvent être ajoutés en conséquence(380). Cependant, si la terminologie de la résidence et de l'accès n'est pas employée dans un nouveau régime de responsabilité parentale, il sera difficile de conserver cette disposition. Par exemple, si la loi utilise la terminologie de l'horaire de la cohabitation de l'enfant, il sera difficile de retenir la distinction dans les dispositions législatives existantes.

La pension alimentaire pour enfant

L'abandon de la terminologie de la garde et du droit de visite aura sur les lois fédérales et provinciales relatives à la pension alimentaire pour enfant la même incidence que celle constatée relativement aux Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants. Ces lois provinciales et territoriales reposent déjà toutes sur la terminologie de la garde, et la plupart d'entre elles ont été modifiées conformément aux lignes directrices fédérales (381). Les conséquences de l'abandon de la terminologie de la garde et du droit de visite aux niveaux fédéral, provincial et territorial posent donc des défis semblables pour ces lois relatives à la pension alimentaire pour enfant.

Si les provinces et les territoires abandonnent aussi la terminologie de la garde et du droit de visite, des modifications semblables à leurs lois sur la pension alimentaire pour enfant devront, comme nous l'avons indiqué ci-dessus, être envisagées. Si, par ailleurs, les provinces et les territoires ne modifient pas leurs lois sur la garde dans le sens des réformes fédérales (et, par conséquent, ne modifient pas non plus leurs lois sur la pension alimentaire), les parents en instance de séparation seront là encore confrontés au problème de l'écart entre les régimes fédéral, provinciaux ou territoriaux. La modification des lois fédérales sans modification semblable aux lois provinciales et territoriales minerait de façon importante les progrès vers l'uniformité des lois sur la pension alimentaire pour enfant par l'adoption des Lignes directrices.

Les autres lois sur la famille

Si les provinces et les territoires abandonnent la terminologie de la garde et du droit de visite, toutes leurs lois sur la famille qui incorporent ces notions devront être réexaminées. Par exemple, la Loi sur le droit de la famille de l'Ontario prévoit qu'une entente de séparation peut comporter des dispositions qui traitent du droit de garde et de visite. Cette disposition, qui vise le rôle parental après la séparation, pourrait facilement être reformulée pour refléter la terminologie nouvelle de l'exercice des responsabilités parentales après la séparation. Les lois qui traitent spécifiquement de l'exercice des responsabilités parentales après la séparation pourraient, et devraient, être modifiées pour refléter cette nouvelle terminologie. Les lois qui posent le plus de défis cependant sont celles qui ne visent pas spécifiquement l'exercice des responsabilités parentales après la séparation mais qui visent d'une façon générale les droits et les responsabilités des parents. Nous en discutons ci-après.

Les lois sur la protection de l'enfance

La terminologie de la garde et du droit de visite se retrouve dans le contexte des lois provinciales et territoriales sur le bien-être de l'enfance. Ces lois peuvent varier considérablement d'une administration à l'autre, mais la terminologie de la garde y apparaît souvent. Parfois, elle est employée relativement aux droits des parents dans les poursuites relatives à la protection des enfants. Dans d'autres lois sur la protection des enfants, on utilise la terminologie de la tutelle plutôt que celle de la garde, et la tutelle s'entend de l'ensemble des droits et des obligations des parents à l'égard de leurs enfants. La terminologie de la garde apparaît encore dans les lois sur la protection de l'enfance relativement aux enfants confiés à la garde et à la surveillance des autorités chargées du bien-être de l'enfance.

Par exemple, la Loi sur les services à l'enfance et à la famille de l'Ontario utilise l'expression « garde légitime » d'un enfant à l'égard des enfants qui sont sous la garde de leur père ou de leur mère, ainsi que des enfants sous la garde d'un service de protection de l'enfance. De même, la Child, Family and Community Services Act de la Colombie-Britannique, RSBC 1986, chapitre 46, utilise la terminologie de la garde, du soin et de la tutelle. Un enfant confié à la garde de quelqu'un s'entend d'un enfant qui est sous la garde, le soin ou la tutelle d'un service de protection de l'enfance. Le terme « garde » englobe le soin et la tutelle. Selon la définition qu'en donne cette Loi, la tutelle englobe tous les droits, les obligations et les responsabilités d'un parent. Le terme « parent » est défini de façon à inclure toute personne à laquelle la garde d'un enfant a été confiée par un tribunal compétent ou par une entente.

La notion de garde est omniprésente dans le régime de protection de l'enfance, lequel établit le cadre qui permet de placer des enfants, les droits de ces enfants et de leurs parents, de même que les responsabilités des services de protection de l'enfance. La garde est la notion générale qui englobe tant le soin physique que la surveillance légale. Cette notion est employée non seulement pour décrire les droits et les responsabilités des parents, mais aussi pour décrire ces mêmes droits et responsabilités lorsque les enfants sont confiés aux services de protection de l'enfance. Dans ce contexte, le terme garde est une notion beaucoup plus générale que l'expression exercice des responsabilités parentales après la séparation. La garde englobe l'ensemble des droits et des responsabilités que peuvent détenir les parents ou les services de protection de l'enfance à l'égard des enfants.

Plusieurs lois sur la protection de l'enfance utilisent la terminologie du droit de visite pour traiter des droits des parents de voir leurs enfants qui sont visés par une ordonnance de soin temporaire(382).

Contrairement aux lois sur la famille examinées ci-dessus, les lois sur la protection de l'enfance ne visent pas spécifiquement l'exercice des responsabilités parentales après la séparation. Elles visent à inclure tous les parents, qu'ils soient célibataires, mariés, en union de fait, séparés ou divorcés. La terminologie qui convient à l'exercice des responsabilités parentales après la séparation peut ne pas convenir à l'exercice de ces responsabilités avant la séparation, et peut ne pas convenir, en particulier, aux règles applicables aux enfants confiés à la garde de l'État. En effet, s'il est un endroit où la notion de garde appliquée aux enfants convient particulièrement bien, c'est assurément dans le contexte des cas d'enfants confiés au soin des institutions de l'État.

Les lois sur la protection de l'enfance requièrent une terminologie qui reflète l'ensemble des droits et des responsabilités à l'égard des enfants. Les dispositions des lois sur la protection de l'enfance qui visent spécifiquement les droits et les responsabilités des parents à l'égard des enfants doivent pouvoir tenir compte de la façon dont la responsabilité parentale peut être partagée après la séparation (par exemple, lorsque les parents partagent le pouvoir décisionnel). Par exemple, en vertu de la Loi sur les services à l'enfance et à la famille de l'Ontario, un renvoi au père ou à la mère d'un enfant est un renvoi au père et à la mère, si les deux ont la garde de l'enfant, ou au père ou à la mère, selon celui des deux qui a la garde légale de l'enfant. Si la terminologie de l'exercice des responsabilités parentales après la séparation écarte celles de la garde, il faudra pouvoir déterminer clairement qui est un parent en vertu de cette Loi. La façon la moins compliquée de le faire consisterait à prévoir une disposition déterminative dans le texte législatif qui traite de l'exercice des responsabilités parentales. On pourrait aussi modifier les termes employés pour préciser qu'un parent est une personne qui exerce une responsabilité parentale spécifique à l'égard d'un enfant, par exemple celui auquel la Loi accorde le pouvoir de prendre des décisions. Cependant, il faudrait encore prévoir dans les textes législatifs portant sur la protection de l'enfance des termes qui décrivent l'ensemble des droits et des responsabilités à l'égard des enfants, et plus spécifiquement à l'égard des enfants confiés au soin des services de protection de l'enfance. Mais il pourra alors s'avérer difficile de trouver des termes qui conviennent dans tous ces contextes(383).

Le recours à la terminologie du droit de visite dans les lois sur la protection de l'enfance pose des dilemmes semblables. Si l'on cherche à écarter la terminologie du droit de visite dans le contexte de la séparation et du divorce, on ne peut supposer que les mêmes considérations s'appliqueront dans le contexte de la protection de l'enfance. Même si, dans les deux cas, le droit de visite traite des droits des parents de visiter leurs enfants lorsque ceux-ci sont confiés à la garde d'une autre personne, la garde par l'État et la garde par un ou l'autre des parents soulève quand même des questions différentes. Un enfant est confié à la garde de l'État parce qu'il doit être protégé contre son père ou sa mère. Un enfant est sous la garde de son père ou de sa mère parce que ses parents sont séparés et qu'une ordonnance ou une entente a déterminé que cette mesure s'imposait dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Modifier la terminologie du droit de visite dans le contexte de l'exercice des responsabilités parentales après la séparation pour affirmer le statut parental et la participation continue des parents à la vie de leurs enfants s'avérera impraticable dans le contexte de la protection de l'enfance.

Une province ou un territoire qui entend mettre de côté les notions de garde et d'accès dans le contexte de l'exercice des responsabilités parentales après la séparation pourrait s'écarter de ces termes dans les lois sur la protection de l'enfance en les remplaçant par d'autres. Ce ne sont pas toutes les provinces et les territoires qui utilisent les termes de la garde dans les textes législatifs portant sur la protection de l'enfance. Par exemple, au Manitoba, la Loi sur les services à l'enfant et à la famille n'emploie pas les termes de la garde mais renvoie plutôt aux « soins apportés à un enfant appréhendé », aux « droits et obligations des parents », à « tuteur temporaire » et à « tuteur permanent »(384). Les dispositions législatives sur la protection de l'enfance pourraient être modifiées pour faire usage d'une terminologie semblable, mais il faudra prendre bien soin de s'assurer que cette terminologie est compatible avec celle qui est employée dans les autres dispositions législatives provinciales et territoriales qui concernent les enfants(385).


  • 377 Voir la Domestic Relations Act, R.S.A.1980 (Alberta), la Family Relations Act, R.S.B.C.1979 (Colombie-Britannique), la Loi sur l'obligation alimentaire, R.S.M.1987 (Manitoba), la Loi sur les services à la famille et sur les relations familiales, L.N.-B. 1980 (Nouveau-Brunswick), la Children's Law Act, R.S.N. 1990 (Terre-Neuve), la Loi sur les relations familiales, L.R.T.N.-O. 1988 (Territoires du Nord-Ouest), la Family Maintenance Act, R.S.N.S. 1989 (Nouvelle-Écosse), la Loi portant réforme du droit de l'enfance, L.R.O. 1990 (Ontario), la Custody Jurisdiction and Enforcement Act, R.S.P.E.I. 1988 (Île du Prince-Édouard), la Children's Law Act, S.S. 1990 (Saskatchewan), et la Loi sur l'enfance, L.Y. 1986 (Yukon).
  • 378 Cette question soulève une gamme de problèmes au sujet de la compétence fédérale et provinciale, y compris les critères de la primauté fédérale dans le contexte du droit de la famille; ces questions débordent le cadre du présent document.
  • 379 Alinéa 4(3)b), Loi sur l'exécution des ordonnances de garde.
  • 380 Comme nous l'avons indiqué ci-dessus, tant que les administrations provinciales conserveront la notion de garde, il serait important que les nouvelles notions de rôle parental soient ajoutées aux notions existantes plutôt que de les remplacer.
  • 381 Voir, par exemple, les Lignes directrices sur les pensions alimentaires pour les enfants de l'Ontario. Règlement de l'Ontario 391/97, qui concordent avec les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants.
  • 382 Voir par exemple, la Loi sur les services à l'enfant et à la famille du Manitoba, L.R.M. (1987), et la Loi sur les services à l'enfance et à la famille de l'Ontario.
  • 383 La notion de responsabilité parentale pourrait être employée. Dans les textes législatifs sur la séparation et le divorce, la responsabilité parentale pourrait être définie comme l'ensemble des droits, des devoirs, des obligations et des responsabilités à l'égard des enfants, et pourrait alors englober l'ensemble des droits et des responsabilités à l'égard des enfants. Si la notion de responsabilité parentale est de plus en plus considérée comme une façon appropriée de décrire l'exercice des responsabilités parentales après la séparation, on ne pourrait affirmer clairement qu'elle conviendrait dans le contexte des enfants confiés à la garde de l'État.
  • 384 Cependant, elle emploie la notion d'accès.
  • 385 Dans certaines lois provinciales ou territoriales, la tutelle est employée uniquement en ce qui concerne le pouvoir sur les biens d'un enfant. Dans d'autres cas, elle est employée concernant l'autorité tant sur les biens que sur la personne d'un enfant. En outre, dans certaines lois provinciales, la tutelle englobe les droits et les responsabilités des parents sur leurs enfants. Dans d'autres textes législatifs, elle est employée pour décrire une personne qui n'est pas le père ou la mère d'un enfant, mais qui a été nommée tutrice. L'emploi de la terminologie de la tutelle dépendra alors des acceptions de ce terme dans les autres lois provinciales.

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