Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

CONSÉQUENCES DE LA RÉFORME POUR LES AUTRES TEXTES LÉGISLATIFS

La présente section traite des conséquences, pour les principaux textes législatifs fédéraux, des réformes à la Loi sur le divorce qui écartent la terminologie de la garde et du droit de visite. Elle aborde aussi certaines des conséquences d'un tel changement au niveau provincial. Toutefois, les exemples employés dans cette section ne constituent pas un examen complet de tous les textes législatifs qui renvoient à la terminologie de la garde et du droit de visite. Comme nous l'indiquons ci-après, chaque gouvernement devrait entreprendre un examen de toutes les lois qui renvoient à la terminologie de la garde et du droit de visite, et examiner la façon de faire concorder ces lois avec la nouvelle terminologie employée dans le cadre de l'exercice des responsabilités parentales après la séparation. La présente section vise à illustrer la complexité de la tâche qui s'annonce et à proposer certaines solutions de réforme.

LA LÉGISLATION FÉDÉRALE

Un certain nombre de lois fédérales utilisent la langue ou le cadre de la garde et du droit de visite des enfants.

Le droit de la famille

Les lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants

Dans la Loi sur le divorce, les lignes directrices fédérales des pensions alimentaires pour enfants sont rédigées en fonction de la désignation des parents qui ont ou qui n'ont pas la garde dans la mesure où le calcul des obligations alimentaires pour enfants est fonction du revenu du parent qui n'a pas la garde. Les lignes directrices permettent que l'on s'écarte des montants prescrits dans les cas de garde partagée, c'est-à-dire lorsqu'un enfant vit avec l'autre parent au moins 40 % du temps(370).

Si l'on veut écarter la terminologie de la garde et du droit d'accès, il faudrait réévaluer et probablement reformuler ces lignes directrices. Le maintien des lignes directrices dans leur formulation actuelle dépend de la possibilité qu'un nouveau régime parental se traduise par un agencement sensiblement différent du temps que l'enfant passe avec chacun des parents. Si un nouveau régime parental modifie simplement la terminologie de l'exercice des responsabilités parentales après le divorce et se traduit par un plus grand pouvoir décisionnel du parent non cohabitant ou des deux, la formulation actuelle des lignes directrices pourrait être conservée. Dans la mesure où il est possible de désigner un parent cohabitant, avec lequel l'enfant passe plus de 60 % de son temps, des modifications mineures d'ordre terminologique aux lignes directrices suffiraient. La mention de la résidence de l'enfant pourrait remplacer la mention de la garde physique.

Toutefois, si le nouveau régime parental se traduit par une augmentation importante du temps que l'enfant passe avec le parent non cohabitant, de sorte qu'il ne serait plus possible de désigner un parent cohabitant, alors il faudrait modifier les lignes directrices. Si la plupart des ententes parentales prévoient une garde physique partagée dans laquelle l'enfant passe plus de 60 % de son temps avec un parent, le texte actuel des lignes directrices ne pourra pas être conservé. Dans un régime dans lequel l'enfant passe autant de temps avec un parent qu'avec l'autre, les lignes directrices devraient alors tenir compte du revenu des deux parents et devraient se baser sur une formule différente de celle actuellement prévue dans les lignes directrices.

Comme nous l'avons indiqué précédemment cependant, même les régimes qui ont établi une présomption en faveur d'un partage des responsabilités parentales n'ont pas appliqué la garde physique conjointe, et la plupart des administrations qui ont accepté sous une forme ou une autre le partage des responsabilités parentales n'ont pas constaté de changement au niveau du partage de la responsabilité des parents à l'égard des besoins quotidiens de l'enfant. Même dans ces régimes de partage des responsabilités parentales, il reste possible de désigner un parent cohabitant.

En supposant que les lignes directrices peuvent être maintenues, il faut encore se demander de quelle façon en rendre le texte compatible avec la terminologie des dispositions de la Loi sur le divorce qui traitent de la responsabilité parentale.

En ce qui concerne un bon nombre des lois fédérales et provinciales abordées ci-après qui emploient la terminologie de la garde et du droit de visite, on pourrait régler le problème au moyen d'une disposition déterminative, c'est-à-dire une disposition qui permet de désigner un parent comme gardien de l'enfant aux fins des autres lois provinciales et fédérales. Cependant, une telle disposition déterminative ne pourrait s'appliquer dans le contexte de la pension alimentaire pour enfants; les notions de garde et de pension alimentaire pour enfants sont trop intimement liées. L'horaire de la cohabitation de l'enfant et les dispositions d'ordre financier sont tous deux des aspects importants de la responsabilité parentale qui doit être répartie entre les parents au moment de la séparation et du divorce. De plus, la pension alimentaire pour enfants s'est avérée tout aussi controversée et contestée que la garde des enfants. Certes, dans tout litige qui oppose les parents, il est souvent difficile de déterminer sur quel aspect de la responsabilité parentale porte exactement le litige. Un litige au sujet de la garde peut en fait être un litige au sujet de la responsabilité financière.

Aussi bien en principe qu'en pratique, la pension alimentaire pour enfants est une question pour laquelle une disposition déterminative s'avérerait tout simplement inutile. Il faudrait plutôt modifier la terminologie des dispositions sur la pension alimentaire pour enfants dans la Loi sur le divorce. Il faudrait remplacer les termes parent gardien et parent non gardien par des termes qui reflètent le nouveau régime parental. La façon précise de le faire dépendrait évidemment de la terminologie particulière retenue pour ce nouveau régime. Toutefois, comme nous l'avons indiqué ci-dessus, la nature des lignes directrices existantes favorise clairement l'adoption d'un régime qui désignerait un parent cohabitant.

De plus, si l'on abandonne dans la Loi sur le divorce, la terminologie de la garde et du droit de visite en modifiant les lignes directrices en conséquence, et que les provinces ou certaines d'entre elles refusent d'emboîter le pas, les parents en instance de séparation et de divorce, et qui ont réglé certaines questions de partage de la responsabilité parentale en vertu de la loi provinciale avant de demander le divorce pourraient faire face à des difficultés. Par exemple, un parent pourrait obtenir une ordonnance de garde en vertu de la loi provinciale, puis demander le divorce et présenter une demande de pension alimentaire pour l'enfant en vertu de la loi fédérale. Si la question de la garde ne se pose pas, alors la nouvelle terminologie et les ordonnances de la Loi sur le divorce ne pourront pas s'appliquer. La question de la pension alimentaire pour enfants devrait être tranchée conformément à une ordonnance de garde. Par conséquent, tout changement au plan terminologique dans la Loi sur le divorce devrait refléter le fait que, en raison de l'interaction entre les lois fédérales et provinciales dans ce domaine de compétence partagée, les parents qui ont obtenu des ordonnances de garde et des droits de visite pourraient toujours présenter des demandes de pension alimentaire en vertu d'une nouvelle Loi sur le divorce dans laquelle ces termes ne figurent plus. Ce n'est là qu'une des nombreuses difficultés qui nous attendent si le gouvernement fédéral écarte unilatéralement la terminologie de la garde et de droit de visite.

L'application

La Loi d'aide à l'exécution des ordonnances et des ententes familiales, L.R.C. (1985), ch. 4 (2e supp.) permet aux personnes qui ont obtenu une ordonnance familiale de demander à un tribunal la communication de renseignements qui faciliteront l'exécution de cette ordonnance. Ces ordonnances familiales comportent une disposition de garde (définie comme une disposition d'une ordonnance ou d'une entente accordant la garde d'un enfant) et un droit d'accès (un droit d'accès ou de visite à un enfant accordé dans une ordonnance ou une entente).

Si la terminologie de la garde et de droit de visite est abandonnée dans la Loi sur le divorce, cette Loi pourrait être modifiée par l'ajout d'une mention des nouveaux termes retenus. Par exemple, les définitions de la garde et du droit de visite pourraient être modifiées par l'ajout d'une mention de la nouvelles terminologie des ordonnances parentales (comme les ordonnances de cohabitation ou de contact). Dès lors que certaines provinces conservent la terminologie de la garde et du droit de visite, il serait important que la nouvelle terminologie visant la responsabilité parentale ne remplace pas celle de la garde et du droit de visite mais la complète tout simplement.

Ou encore, on pourrait inclure dans la Loi sur le divorce une disposition déterminative permettant qu'un parent soit désigné comme parent gardien aux fins de toutes les autres lois fédérales.

L'enlèvement international et interprovincial d'enfants

Le droit actuel en matière d'enlèvement international et interprovincial d'enfants repose sur les notions juridiques de garde et de droit de visite. Si la Loi sur le divorce est modifiée et les termes de garde et de droit de visite sont remplacés par les expressions responsabilité parentale ou partage des responsabilités parentales, il sera important d'examiner l'effet d'un tel changement sur la réglementation relative à l'enlèvement d'enfants.

Enlèvement international d'enfants

La Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants de 1983 est une convention internationale visant à remédier au problème du déplacement des enfants d'un pays à un autre. Elle a pour objectif de garantir le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement et de faire respecter dans les autres États les droits de garde et de visite existants dans un État.

Selon l'article 3, le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite « lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour », et « que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, … ou l'eût été si de tels événements n'étaient pas survenus ». De façon générale, l'enlèvement illicite consiste à enlever un enfant à la personne qui en a effectivement la garde. Le non-retour est le fait de garder l'enfant sans le consentement de la personne qui en a la garde.

La Convention prévoit qu'une personne dont les droits de garde ont été violés par l'enlèvement ou le non-retour illicite peut exiger le retour immédiat de l'enfant (articles 12 et 29). La Convention protège aussi, mais dans une mesure moindre, les droits de visite. L'article 21 permet au parent dont les droits de visite ont été violés d'obtenir l'aide qui lui permettra d'exercer ses droits de visite.

Les droits de garde et de visite sont définis à l'article 5. Le droit de garde comprend « le droit portant sur les soins de la personne d'un enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence ». Le droit de visite comprend « le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle ».

Ainsi, la Convention utilise non seulement la terminologie de la garde et du droit de visite, mais elle prévoit également des niveaux de recours différents en fonction de cette terminologie. Si l'on écarte dans la Loi sur le divorce la terminologie de la garde et du droit de visite, il faudra préciser dans cette Loi la façon dont la nouvelle terminologie s'appliquera aux fins de la Convention.

D'autres pays qui ont écarté la terminologie de la garde et du droit de visite ont rencontré le même problème. En Australie par exemple, où la terminologie de la garde et du droit de visite a été remplacée par des ordonnances de cohabitation et d'accès, des dispositions de la Family Law Reform Act prévoient clairement que les dispositions de la Convention de La Haye s'appliquent toujours aux parents australiens. Le paragraphe 111B(4) de la Family Law Reform Act prévoit ce qui suit :

[Traduction]

111B(4) Aux fins de la Convention :

  • (a) sous réserve d'une ordonnance judiciaire en vigueur, chacun des parents d'un enfant est considéré comme ayant la garde de l'enfant;
  • (b) une personne qui a obtenu relativement à un enfant une ordonnance de cohabitation est considérée comme ayant la garde de l'enfant;
  • (c) une personne qui, aux termes d'une ordonnance spécifique, est responsable des besoins quotidiens, du bien-être et du développement d'un enfant est considérée comme ayant la garde de l'enfant;
  • (d) une personne qui a obtenu une ordonnance d'accès à un enfant est considérée comme ayant un droit de visite de cet enfant.

Selon la législation australienne, si les deux parents ont la responsabilité parentale, l'enlèvement de l'enfant par un des parents empêche l'autre d'exercer ses responsabilités à l'égard de l'enfant. Par conséquent, le parent qui enlève un enfant assume l'entière responsabilité des besoins d'un enfant sans égard à l'autre parent qui partage ses responsabilités(371).

La Loi sur le divorce pourrait être modifiée pour inclure une disposition semblable. Elle pourrait prévoir que « aux fins de la Convention », une personne qui a obtenu une ordonnance qui lui reconnaît une forme particulière de responsabilité parentale ou une ordonnance de partage des responsabilités parentales pourrait être considérée comme ayant la garde ou un droit de visite. Il faudrait que la Loi précise quels genres d'ordonnances accordant des responsabilités parentales ou un partage des responsabilités parentales pourraient conférer des droits de garde aux fins de la Convention, et quels genres d'ordonnances pourraient conférer des droits de visite ou d'accès aux fins de la Convention.

Enlèvements interprovinciaux

Les enlèvements interprovinciaux sont prévus au Code criminel. L'article 282 du Code criminel interdit au père, à la mère, au tuteur ou à une personne qui a la garde ou la charge légale d'une personne âgée de moins de 14 ans d'enlever cette personne en contravention des dispositions d'une ordonnance relative à la garde de cette personne. L'article 283 interdit au père, à la mère, au tuteur ou à la personne qui a la garde ou la charge légale d'une personne âgée de moins de 14 ans d'enlever cette personne, qu'il y ait ou non une ordonnance de garde, dans l'intention de priver de la possession de cette personne le père, la mère, le tuteur ou la personne qui en a la garde ou la charge légale.

Là encore, si la terminologie de la garde et de droit de visite est remplacée par la responsabilité parentale ou le partage des responsabilités parentales, il faudrait modifier en conséquence les dispositions du Code criminel concernant l'enlèvement interprovincial. Les termes ordonnance relativement à la garde pourraient être remplacés (en l'absence d'une disposition semblable dans la législation provinciale) ou complétés par les termes ordonnance prévoyant un rôle parental. Une ordonnance prévoyant un rôle parental pourrait avoir une portée beaucoup plus large qu'une ordonnance de garde, mais l'article 282 interdit uniquement l'enlèvement d'un enfant « en contravention de » cette ordonnance.

Le problème subsiste toutefois à l'égard de l'expression « garde ou charge légale » qui, dans la loi actuelle, vise le parent qui a la garde. La Loi sur le divorce pourrait prévoir que, « pour les fins des articles 282 et 283 du Code criminel », une personne qui a obtenu une ordonnance parentale ou une ordonnance de partage des responsabilités parentales serait considérée comme ayant « la garde ou la charge légale » de l'enfant. Il faudrait que la Loi précise quels genres d'ordonnances parentales ou de partage des responsabilités parentales accorderaient cette garde ou charge légale aux fins du Code criminel.

Les autres lois

Un certain nombre de lois fédérales retiennent la terminologie de la garde et du droit de visite d'un enfant, et il faudrait examiner chacune d'elles si la terminologie de la garde et du droit de visite de la Loi sur le divorce est abandonnée.

Un certain nombre de lois fédérales utilisent la terminologie de la garde d'un enfant à l'égard du versement de prestations. Lorsque des sommes d'argent doivent être payées à une personne âgée de moins de 18 ans, certaines lois prévoient que le paiement doit être fait « à la personne qui a la garde et le contrôle » de l'enfant(372).

Dans l'établissement des règles de l'impôt sur le revenu relatives à la pension alimentaire, la Loi de l'impôt sur le revenu (1985), ch. 1 (5e supp.) fait mention des enfants confiés à la garde d'une personne ou d'un contribuable.

Plusieurs lois fédérales emploient les notions de « garde et surveillance » en ce qui a trait aux droits ou aux obligations du père, de la mère ou du tuteur d'un enfant. Par exemple, la Loi sur les jeunes contrevenants définit le père ou la mère d'un enfant comme étant « toute personne qui assume, en droit ou en fait, la garde ou la surveillance de [celui-ci] ». De même, la Loi sur la Gendarmerie royale du Canada définit le tuteur d'un enfant comme étant « toute personne autre que son père ou sa mère légalement tenue de subvenir à ses besoins ou qui en assume, en droit ou en fait, la garde ou la surveillance »(373).

D'autres lois fédérales emploient la terminologie de la garde et de la surveillance des enfants à l'égard des droits et des obligations des établissements, comme les établissements d'aide à l'enfance, qui ont la garde et la surveillance d'un enfant(374). Cet emploi particulier des notions de garde et de contrôle d'un enfant est reflété étroitement dans les lois provinciales sur le bien-être des enfants examinées plus en détail ci-après.

Les options de réforme - Changer la terminologie?

On ne peut régler les problèmes que posent ces diverses dispositions législatives fédérales en remplaçant tout simplement la terminologie de la garde et du droit de visite par la nouvelle terminologie de responsabilité parentale. Au contraire, le recours à la terminologie de la garde soulève des questions plus complexes et met en jeu l'interaction entre les lois fédérales et provinciales. Le recours à une nouvelle terminologie de la responsabilité parentale dans la Loi sur le divorce ne peut s'appliquer qu'à l'exercice de la responsabilité parentale après le divorce. Toutes les autres formes de responsabilité parentale (notamment pour les parents en union de fait, les parents mariés et les parents qui ne sont ni mariés ni en union de fait) continuent d'être régies par les lois provinciales. Si toutes les provinces ou certaines d'entre elles conservent dans leurs lois sur la famille qui traitent des enfants la terminologie de la garde et du droit de visite, les notions de garde et de surveillance d'un enfant dans toutes ces autres lois fédérales ne pourront être abandonnées puisque ces dispositions doivent s'appliquer sans égard à l'état matrimonial des parents de l'enfant.

Prenons le cas des dispositions prévoyant le paiement de sommes d'argent à la personne qui a la garde et la surveillance de l'enfant. Ces dispositions ne pourraient être simplement remplacées par la nouvelle terminologie de la responsabilité parentale de la Loi sur le divorce, en utilisant par exemple l'expression parent cohabitant. Dans ces dispositions législatives, la terminologie de la garde et de la surveillance de l'enfant doit s'appliquer à toute personne à laquelle la loi accorde des droits et des responsabilités à l'égard d'un enfant, qu'elle soit mariée, en union de fait, célibataire ou divorcée. L'expression parent cohabitant, cependant, s'applique uniquement à l'exercice de la responsabilité parentale après le divorce. Aussi longtemps que les provinces conservent la terminologie de la garde, cette notion doit être conservée dans les lois fédérales.

Il peut être possible d'ajouter dans certaines de ces lois fédérales une mention de la nouvelle terminologie de la responsabilité parentale. Par exemple, aux fins du paiement de sommes d'argent, la garde et la surveillance d'un enfant pourrait inclure un parent cohabitant. Cependant, la formulation précise d'un tel ajout pourrait dépendre d'un certain nombre de facteurs et pourrait ne pas être la même dans toutes les dispositions législatives. Il conviendrait peut-être de désigner le parent cohabitant comme la personne habilitée à recevoir ces sommes d'argent, mais cela conviendrait beaucoup moins dans le contexte de la Loi sur les jeunes contrevenants, où la notion de parent peut englober toute personne habilitée à prendre des décisions. En outre, il est loin d'être certain que la nouvelle terminologie de la responsabilité parentale après la séparation conviendrait dans le contexte des enfants placés en établissement, une question abordée plus en détail ci-après.

Une disposition déterminative à caractère général

Une autre solution consisterait à insérer dans la Loi sur le divorce une disposition déterminative à caractère général pour indiquer celui des parents qui est désigné comme parent ayant la garde aux fins des autres lois fédérales et provinciales. Les parents et les tribunaux pourraient désigner un parent qui a la garde aux fins des lois provinciales et fédérales qui exigent une détermination relativement à la garde. La Parenting Act de l'État de Washington inclut une disposition qui permet la désignation d'un parent qui a la garde aux fins des autres lois de cet État. La disposition prévoit que [Traduction] « uniquement aux fins de toutes les autres lois fédérales ou de l'État qui exigent une désignation ou une détermination relative à la garde, un plan de garde doit désigner comme gardien de l'enfant le parent avec lequel l'enfant cohabite la plupart du temps »(375). La disposition prévoit spécifiquement que [Traduction] « la désignation ne porte pas atteinte aux droits et aux responsabilités de l'un ou l'autre des parents en vertu de l'entente parentale ». L'article prévoit de plus qu'en l'absence d'une telle désignation, le parent avec lequel l'enfant cohabite la plupart du temps est réputé avoir la garde de l'enfant aux fins des lois fédérales et de l'État. Au Montana, qui applique un régime obligatoire de plan de garde, la loi prévoit qu'un plan de garde définitif peut inclure [Traduction] « la désignation d'un parent comme gardien de l'enfant, uniquement aux fins des autres lois fédérales et de l'État qui exigent une désignation ou une détermination relative à la garde, mais la désignation ne porte pas atteinte aux droits et aux responsabilités des parents en vertu de l'entente parentale »(376).

Une telle disposition concernant la désignation serait utile pour les parents en instance de séparation ou de divorce et qui peuvent s'entendre, et il pourrait être utile de l'inscrire dans une liste de dispositions susceptibles de figurer dans une entente parentale. Toutefois, une telle disposition pourrait s'avérer hautement litigieuse pour les parents qui ne peuvent s'entendre sur leur entente parentale. Si l'on revient effectivement à la terminologie du parent gardien, une telle disposition rétablirait la terminologie même que l'on affirme être à l'origine du conflit entre les parents.

En outre, comme nous l'avons indiqué précédemment, il ne s'agit pas d'une disposition qui convient commodément aux divers modèles de réforme. En particulier, on ne saurait affirmer qu'elle est compatible avec l'esprit du partage des responsabilités parentales. L'idée à la base du régime de partage des responsabilités parentales est que les responsabilités des parents, que l'on définit généralement comme « les attributions, les responsabilités et l'autorité que la loi confère aux parents à l'égard de leurs enfants » sont partagées entre le père et la mère, sauf dans la mesure où une ordonnance parentale ou une entente parentale prévoit autrement. Cette hypothèse à la base de la responsabilité parentale partagée peut sembler grandement restreinte par la disposition concernant la désignation, selon laquelle un parent est réputé être le parent gardien et qui confère par conséquent à cette personne toutes les attributions, les responsabilités et l'autorité que prévoient les lois qui exigent un parent gardien. Un régime de partage de la responsabilité parentale pourra alors exiger un réexamen plus en profondeur et une reformulation des lois fédérales qui emploient actuellement la terminologie de la garde d'enfant.