Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

TROISIÈME OPTION : LE PARTAGE DES RESPONSABILITÉS PARENTALES (suite)

AVANTAGES ET DÉSAVANTAGES DE CETTE OPTION (suite)

Réduction des conflits parentaux et du recours aux tribunaux

L'un des objectifs de la réforme, étroitement relié à ce que nous venons de dire sur le renforcement de la coopération parentale est de réduire le recours à la justice pour régler les différends entre les parents. L'une des questions importantes est donc de savoir si un régime de partage des responsabilités parentales est susceptible de réduire les conflits entre les parents et les poursuites judiciaires.

Clarté législative et prévisibilité

L'un des principes directeurs de la réforme est de clarifier d'un point de vue législatif les responsabilités légales relatives au soin des enfants. Quand les conflits parentaux doivent être réglés par les tribunaux, il importe que la loi fournisse à ces derniers le plus d'orientation possible. En outre, clarté et prévisibilité ne peuvent que réduire la nécessité de recourir aux tribunaux.

L'un des principaux problèmes qu'ont rencontrés les autres administrations ayant adopté un modèle de responsabilités parentales partagées ou communes vient de la confusion concernant le sens exact de l'expression partage des responsabilités parentales. Le manque de clarté à ce sujet, notamment sur la manière dont la responsabilité doit être partagée par les parents, s'est traduit, au moins dans l'immédiat, par une intensification des litiges dans le cadre de laquelle les tribunaux ont été appelés à interpréter et à clarifier les nouvelles règles juridiques. Si l'on ne définit pas plus clairement la portée et le sens de la responsabilité parentale -- ce que c'est et comment on doit la partager --, on court un risque très réel de créer avec la réforme plus de problèmes qu'on ne pourra en résoudre. De fait, à moins d'une plus grande clarté, il existe un risque réel que l'introduction du concept de partage des responsabilités parentales mine l'un des objectifs mêmes de la réforme législative  : réduire les conflits et les litiges. La réforme législative doit dans toute la mesure du possible éviter d'instaurer un nouveau régime incitant les parents à s'adresser aux tribunaux pour régler leurs différends.

Bien que le problème de la clarté législative et du risque d'ambiguïté créé par une réforme en profondeur soit commun à toutes les options envisageables, il risque d'être aggravé pour le partage des responsabilités parentales, précisément à cause de la confusion qui entoure cette expression. On constate un manque frappant de clarté dans la manière dont l'expression est utilisée. Dans certains cas, le partage des responsabilités parentales signifie la garde légale conjointe. Dans d'autres, c'est la garde physique conjointe. Dans d'autres encore, c'est quelque chose qui a vaguement à voir avec le devoir pour les parents de continuer à s'occuper de leurs enfants après le divorce. Même parmi ses partisans, le partage des responsabilités parentales est rarement défini de manière exacte et précise, ce qui masque peut-être des divergences d'opinions à l'intérieur de ce groupe même.

La manière dont le Comité mixte spécial a utilisé le partage des responsabilités parentales ne fait que mettre ce problème en relief. En effet, le Comité a déclaré que le partage des responsabilités parentales comprend « tous les droits et les responsabilités qui se retrouvent dans les deux termes existants, la garde et l'accès ». S'il s'agit d'une définition, elle n'offre aucune indication quant à la manière dont ce pouvoir parental devrait être partagé par les parents. Telle qu'elle est utilisée par le Comité, l'expression partage des responsabilités parentales a quelque chose à voir avec le partage du pouvoir de décision (« maintenir, dans la plupart des cas, le rôle de décideurs des parents après le divorce ») et avec le devoir pour les parents de continuer à s'occuper de leurs enfants (« la loi doit assurer la survie des relations parent-enfant en cas d'échec du mariage »). En même temps, le Comité tient à souligner que le partage des responsabilités parentales n'est pas la garde physique conjointe (il ne recommande pas une présomption de partage égal du temps qui serait dans le meilleur intérêt des enfants) ni l'établissement d'une formule de répartition des responsabilités parentales (« par la nouvelle expression… le Comité entend… laisser aux parents et aux juges le soin de décider du partage »). Encore une fois, le sens du partage des responsabilités parentales reste extrêmement vague -- on ne précise pas ce qui doit être partagé, ni comment.

Ces problèmes concernant l'imprécision de l'expression, quant à son sens et à sa portée ainsi qu'à sa relation avec les ordonnances parentales, pourraient en théorie être réglés par une rédaction minutieuse de la loi. Le partage des responsabilités parentales pourrait être défini de manière plus précise, et sa relation avec les ordonnances parentales être mieux articulée. Toutefois, il risque d'être très difficile d'obtenir un consensus sur le sens exact du partage des responsabilités parentales. Comme nous l'avons mentionné, il n'existe pas de consensus sur l'idée de garde physique conjointe et le Comité mixte spécial lui-même a rejeté l'idée que le partage des responsabilités parentales désigne la garde physique conjointe. La garde légale conjointe est aussi une idée extrêmement controversée.

Le partage des responsabilités parentales devrait être défini comme le partage du pouvoir de décision (en ce qui concerne les décisions importantes touchant par exemple les soins médicaux, l'éducation et la religion), le pouvoir relatif aux décisions quotidiennes continuant d'appartenir au parent chez qui réside l'enfant. Bien que cette approche ait l'avantage d'offrir une certaine clarté, elle repose sur l'idée controversée de la garde légale conjointe. Au minimum, cette approche exigerait que l'on définisse attentivement les limites de ce pouvoir de décision partagé -- c'est-à-dire les circonstances dans lesquelles le partage du pouvoir de décision serait inapproprié.

Une autre solution consisterait à suivre les modèles britannique et australien, qui ne sont pas considérés comme établissant une présomption en faveur de la garde conjointe, qu'elle soit physique ou légale. Toutefois, comme nous l'avons indiqué, on constate une confusion considérable dans la jurisprudence en ce qui concerne le sens réel de l'idée de responsabilité parentale partagée ou conjointe. S'inspirer des modèles britannique et australien n'est donc pas la solution aux problèmes d'ambiguïté et de confusion législatives.

Réforme législative et recours aux tribunaux

Comme nous l'avons indiqué, toute réforme législative importante est susceptible d'engendrer un recours accru aux tribunaux, au moins dans l'immédiat. Cette prédiction concorde avec l'expérience qu'ont connue plusieurs administrations qui ont fait l'expérience du partage des responsabilités parentales.

Au Royaume-Uni et en Australie, où l'on a adopté des régimes de partage des responsabilités parentales avec un éventail d'ordonnances parentales, on n'a constaté aucune réduction des conflits parentaux et des litiges. Les études consacrées à l'incidence de la Children Act de 1989, au Royaume-Uni, ont permis de conclure que :

…les litiges concernant ce qu'on désigne maintenant comme des ordonnances de résidence ou de contact semblent s'être intensifiés. Dans les années 1990, on a constaté l'émergence du parent « implacablement hostile » et du parent qui « détourne » l'affection de l'enfant pour l'autre parent. La Children Act de 1989 n'a pas réussi à réduire les litiges concernant les enfants impliqués dans un divorce, malgré l'introduction d'un concept de « responsabilité parentale » qui survivrait à la fin du mariage(362).

Comme nous l'avons mentionné, le nombre d'ordonnances de contact au Royaume-Uni a augmenté de 117 % entre 1992 et 1996(363). Des recherches préliminaires consacrées à l'incidence de la réforme en Australie ont révélé de même une augmentation du nombre de demandes d'ordonnances parentales et une augmentation du nombre de litiges portés devant les tribunaux au sujet d'allégations d'infraction aux ordonnances parentales (voir le tableau 1)(364).

Plusieurs raisons ont été avancées pour expliquer cet accroissement des poursuites. Bon nombre d'avocats, de conseillers et de médiateurs australiens ont évoqué des attentes irréalistes suscitées par la réforme. Même les professionnels qui étaient favorables à la réforme (conseillers et médiateurs) ont constaté que bon nombre de « parents de contact » (parents jouissant uniquement de droits de contact), qui étaient toujours en majorité écrasante des pères, ont mal interprété la réforme, ce qui « a provoqué leur colère et leur frustration et une intensification des poursuites intentées par des pères souhaitant rétablir leurs droits. Cette opinion est liée à la perception de certains parents de contact que la réforme leur avait "promis" du "temps égal" ou "la moitié du temps" avec leurs enfants »(365). Des avocats ont aussi exprimé l'idée que la plupart des litiges avaient été intentés par des pères n'ayant pas obtenu que l'enfant réside avec eux.

Certains avocats ont dit que cela résultait « d'espoirs non réalisés » et d'une « amertume accrue » de pères qui s'attendaient à obtenir plus de droits parentaux avec la réforme, et (ou) qui reprochaient aux mères de ne pas partager le pouvoir de décision. D'autres ont affirmé que l'accroissement des litiges provenait de pères de contact qui s'attendaient à ce que les mères fassent « la part du lion du travail » mais qui « sautaient sur toutes les occasions » pour contester la manière dont elles s'occupaient des enfants et (ou) protester contre le manque de consultation au sujet des décisions quotidiennes(366).

Des avocats et des juges ont aussi constaté une augmentation importante du nombre de demandes triviales ou sans mérite, décrites comme étant « une perte de temps ». Un certain nombre de juges ont de même décrit certaines plaintes comme ayant été « déposées de manière prédominante par des pères agissant pour eux-mêmes et considérant que la réforme leur donnait "plus de droits qu'ils n'en ont", notamment en ce qui concerne les questions de routine »(367).

Des observations similaires ont été faites au sujet de l'augmentation des poursuites au Royaume-Uni, certains analystes affirmant que cela reflétait « un changement dans l'attitude des parents --et peut-être surtout des pères -- contribuant à une tendance croissante à affirmer l'importance de leur rôle dans la vie de leurs enfants »(368).

Toute réforme législative engendre inévitablement de nouvelles ambiguïtés et incertitudes juridiques qui produisent dans l'immédiate une augmentation du nombre des litiges. Il reste à voir si cette augmentation dans ces autres administrations constitue simplement une adaptation à court terme au nouveau régime juridique ou si les réformes s'avéreront en fin de compte inaptes à éliminer les conflits dans la résolution des litiges entre bon nombre de parents qui se séparent et qui divorcent.

Protéger les enfants

Un régime de partage des responsabilités parentales présente des problèmes particuliers du point de vue de l'objectif législatif général consistant à protéger les enfants contre le danger. La résolution des différends et la prise de décision en coopération ne sont tout simplement pas des normes appropriées pour ces familles. De fait, il peut y avoir des cas où il ne serait pas possible de favoriser des relations parent-enfant positives et où les contacts parent-enfant ne seraient pas dans l'intérêt des enfants. Un régime axé sur la promotion de la coopération parentale, de la prise de décision commune et de relations positives court le risque de marginaliser les besoins de ces enfants.

Tout régime qui tente de promouvoir une certaine idée du partage des responsabilités parentales doit comporter une exception claire et évidente en ce qui concerne les cas de violence, de conflit familial grave et d'exercice inadéquat des responsabilités parentales. Il serait crucial, comme nous l'avons indiqué, que le cadre législatif garantisse que ces familles ne tombent pas par inadvertance dans le régime du partage des responsabilités parentales.

La législation britannique constitue un échec à cet égard. Elle ne mentionne pas explicitement les besoins des enfants qui ont été confrontés à la violence, au conflit ou à l'exercice inadéquat des responsabilités parentales, et les résultats enregistrés illustrent les dangers que cela pose. La présomption d'une responsabilité parentale conjointe est devenue une présomption en faveur du contact, et des ordonnances de contact sont régulièrement émises dans des situations de violence, de conflit grave et d'exercice inadéquat des responsabilités parentales. La législation australienne a produit de bien meilleurs résultats dans la mesure où le régime législatif envisageait explicitement les besoins particuliers des enfants ayant connu de la violence familiale. Toutefois, elle ne porte pas sur les situations de conflit grave ou d'exercice inadéquat des responsabilités parentales.

La Parenting Act de l'État de Washington, bien qu'elle ne soit pas fondée sur un modèle de partage des responsabilités parentales, demeure le meilleur modèle pour protéger les enfants contre ces dangers dans la répartition des responsabilités parentales. On pourrait l'utiliser comme modèle pour établir des exceptions à la présomption en faveur du partage du pouvoir de décision, ainsi que comme modèle pour établir des limites dans l'établissement du calendrier résidentiel de l'enfant dans un régime de partage des responsabilités parentales.

Incidence de la réforme sur d'autres lois

Finalement, une réforme axée sur un régime de partage des responsabilités parentales aurait une profonde incidence sur un grand nombre de lois fédérales et provinciales qui sont fondées sur le langage de la garde et de l'accès. Si la Loi sur le divorce abandonne ce langage en faveur du partage des responsabilités parentales, il faudra examiner et peut-être modifier toutes les lois faisant référence à la garde et à l'accès(369). Certes, bon nombre de ces lois n'exigeraient que des changements mineurs mais d'autres devraient probablement être modifiées en profondeur.

Les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, par exemple, supposent un régime de garde et d'accès dans lequel le calcul des pensions alimentaires dépend du revenu du parent qui n'a pas la garde. Elles permettent de s'écarter des montants établis en cas de garde partagée -- c'est-à-dire lorsque l'enfant vit avec l'autre parent pendant au moins 40 % du temps. Un régime fondé sur le partage des responsabilités parentales pourrait vouloir dire que cette exception aux lignes directrices deviendrait la norme des arrangements parentaux.

L'avenir des Lignes directrices actuelles dépendrait du fait qu'un régime de partage des responsabilités parentales entraîne ou non une répartition sensiblement différente du temps résidentiel de l'enfant entre les parents. Si le régime de partage des responsabilités parentales mène simplement à accroître le pouvoir de décision du parent non résidentiel, les Lignes directrices actuelles pourraient être maintenues. Un régime de partage des responsabilités parentales dans lequel un parent résidentiel resterait identifiable (et avec qui l'enfant passerait plus de 60 % du temps) pourrait aussi être conforme aux Lignes directrices actuelles.

Par contre, si le partage des responsabilités parentales entraînait une augmentation importante du temps que l'enfant passe avec le parent non résidentiel, ce qui voudrait dire qu'il ne serait plus possible d'identifier clairement un parent résidentiel, il faudrait modifier les Lignes directrices. Si la plupart des arrangements parentaux finissaient par ressembler à un régime de garde physique partagée, l'enfant ne passant pas plus de 60 % de son temps avec l'un ou l'autre des parents, les Lignes directrices actuelles ne pourraient pas être maintenues. Dans un régime où l'enfant répartirait son temps de manière à peu près égale entre chaque parent, les Lignes directrices devraient tenir compte du revenu des deux parents et devraient être fondées sur une formule différente de celle qui existe actuellement.

De même, d'autres lois sont fondées sur le langage de la garde et de l'accès, en répartissant les droits ou responsabilités entre le parent qui a la garde et le parent qui obtient l'accès. Comme nous l'avons indiqué le partage des responsabilités parentales remet sérieusement en cause un certain nombre de dispositifs législatifs, par exemple celui de la loi Ontario au travail, qui se fonde sur la désignation d'un parent qui a la garde ou d'un parent primaire. Les arrangements de garde conjointe, lorsque le parent qui a la garde ou le parent primaire n'est pas identifiable, causent déjà des difficultés aux parents qui tentent de tirer parti de cette loi. Un régime de partage des responsabilités parentales ne ferait qu'intensifier les difficultés en accroissant la fréquence des arrangements de partage.

Un régime de partage des responsabilités parentales pourrait inclure une disposition permettant de désigner l'un des parents comme étant le parent qui a la garde ou le parent résidentiel aux fins des autres lois fédérales et provinciales. Toutefois, un modèle de responsabilité parentale n'empêche pas de désigner l'un des parents comme étant le parent qui a la garde. Comme nous l'avons indiqué, il serait possible de permettre aux parents, dans un régime de partage des responsabilités parentales, de désigner l'un d'entre eux comme étant le parent qui a la garde ou le parent résidentiel « uniquement dans le contexte des autres lois provinciales et fédérales qui exigent que l'on désigne qui a la garde, cette désignation ne touchant cependant en rien les droits ou responsabilités de chacun des parents en vertu de cette loi ». Une telle disposition peut être utile aux parents qui se séparent ou qui divorcent et qui sont capables de s'entendre sur les arrangements parentaux, ou sur une telle désignation, mais elle susciterait probablement de sérieuses difficultés aux parents qui sont incapables de s'entendre. En revenant à toutes fins utiles à l'expression parent qui a la garde, une telle disposition réintroduirait le langage même que l'on dit être à l'origine des conflits parentaux.

De plus, cette disposition n'en est pas une qui s'harmonise bien avec l'esprit du partage des responsabilités parentales. L'idée même d'un régime de partage des responsabilités parentales est que toutes les responsabilités parentales -- généralement définies comme étant « tous les pouvoirs, devoirs et responsabilités que possèdent les parents à l'égard des enfants, de par la loi » -- sont partagées entre les parents, sauf dans la mesure où une ordonnance parentale ou un plan parental prévoit autre chose. La disposition de désignation décrite ci-dessus peut être considérée comme un facteur modifiant sensiblement ce postulat du partage des responsabilités parentales en désignant l'un des parents comme étant le parent qui a la garde, ce qui revient à l'investir de tous les pouvoirs, devoirs et responsabilités créés par les lois qui exigent un parent qui a la garde.

Un régime de partage des responsabilités parentales exigerait donc probablement une révision et une reformulation approfondies d'un certain nombre de lois fédérales et provinciales qui reposent actuellement sur le langage de la garde et de l'accès.