Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

TROISIÈME OPTION : LE PARTAGE DES RESPONSABILITÉS PARENTALES (suite)

SERVICES DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS

Un régime législatif fondé sur le partage des responsabilités parentales pourrait aussi comprendre certaines indications concernant des services de règlement de différends et d'autres types de services. Les choix à faire à ce sujet sont les mêmes que ceux examinés au sujet de la première option et qui ont trouvé un écho dans la deuxième. Dans un régime de partage des responsabilités parentales, on pourrait s'attendre à ce que l'on mette encore plus l'accent sur la résolution en coopération des différends parentaux; toutefois, les options de réforme sont les mêmes que celles examinées plus haut. Des services d'éducation des parents, des services de médiation et des services primaires de règlement des différends pourraient être intégrés à la Loi sur le divorce de manière à encourager les parents à envisager ces options et à offrir aux tribunaux la latitude nécessaire pour obliger les parents à suivre des programmes d'éducation parentale, des sessions d'information sur les avantages de la résolution primaire des différends ou les deux lorsque de tels programmes sont disponibles.

AVANTAGES ET DÉSAVANTAGES DE CETTE OPTION

Les objectifs de la réforme législative englobent la volonté de réduire les conflits et litiges entre les parents, d'encourager les parents à coopérer et de favoriser des relations bénéfiques entre les enfants et les parents suite à la séparation et au divorce, tout en protégeant les enfants contre les conflits graves, la violence et un exercice inadéquat des responsabilités parentales. Nous allons donc maintenant évaluer dans quelle mesure on pourrait s'attendre à ce qu'un régime de partage des responsabilités parentales puisse raisonnablement contribuer à ces objectifs.

Un langage moins plombé?

Un argument central en faveur du langage du partage des responsabilités parentales est qu'il contribue à réduire les conflits entre les parents en s'écartant du langage chargé d'émotivité et de victoire à tout prix qu'est celui de la garde et de l'accès. Comme nous l'avons mentionné, on dit aujourd'hui que le langage de la garde et de l'accès est trop chargé d'émotion et qu'il contribue en fait aux conflits et aux différends entre les parents. Dans cette optique, le langage du partage des responsabilités parentales devrait contribuer à réduire les conflits entre les parents et à favoriser une approche coopérative pour résoudre les différends. Par exemple, le Comité mixte spécial estimait « qu'il faut se tourner vers une nouvelle terminologie moins lourde pour atténuer l'aspect conflictuel du divorce ». En outre, selon lui, le « partage des responsabilités parentales » est précisément une telle terminologie « moins lourde ».

Nous avons déjà discuté des limites de la réforme terminologique. On peut légitimement se demander si un simple changement de terminologie permettrait d'éliminer les conflits qui fondent bon nombre de différends parentaux(354). Toutefois, s'il est vrai que le langage de la garde et de l'accès est peut-être un obstacle à la résolution des différends entre les parents, il vaut la peine de se demander si on pourrait trouver un langage différent qui contribuerait à une résolution plus harmonieuse des différends parentaux. La question est donc de savoir si la terminologie du partage des responsabilités parentales répond à cet objectif.

L'argument en faveur du langage du partage des responsabilités parentales est qu'il est moins chargé d'émotion que le langage actuel de la garde et de l'accès, ce qui le rend plus favorable à une résolution en coopération des différends parentaux. Le problème de cet argument est que le Comité mixte spécial a peut-être sous-estimé la charge émotive qu'il y a déjà dans cette nouvelle terminologie.

Tout d'abord, les connotations de l'expression « partage des responsabilités parentales » font que le concept est très difficile à distinguer du langage de la garde conjointe. Comme nous l'avons dit, le partage des responsabilités parentales est étroitement relié à l'idée de la garde légale conjointe -- c'est-à-dire à une présomption en faveur d'un pouvoir de décision partagé. Même s'il est possible de différencier, à des fins juridiques, le partage de la responsabilité parentale d'une telle présomption, il risque d'être difficile de surmonter le fait que ces deux expressions sont étroitement associées dans l'esprit du public. De même, le langage de la garde conjointe est extrêmement chargé et controversé.

Deuxièmement, le langage du partage des responsabilités parentales est étroitement associé à l'une des parties prenantes dans les débats publics, à savoir les groupes de défense des droits des pères. Il sera très difficile de dissocier le langage du partage des responsabilités parentales du programme politique de cette partie prenante. Si le but de la réforme est de trouver une nouvelle terminologie, moins chargée d'émotion, pour permettre aux parents qui se séparent de régler leurs différends au sujet des enfants, il ne semble pas que le langage du partage des responsabilités parentales soit la bonne solution.

Troisièmement, le langage du partage des responsabilités parentales n'est peut-être pas aussi centré sur l'enfant que le langage de la responsabilité parentale. Il continue d'y avoir dans ce langage une connotation de droits parentaux qui, bien que subtile, sous-entend que les parents ont droit à une part de l'enfant. C'est un langage qui rappelle les connotations de propriété qu'il y avait dans le langage de la garde et de l'accès.

Comme l'indique la réponse du gouvernement du Canada au Comité mixte spécial, « Le défi consiste à trouver un terme qui respecterait ces exigences et permettrait en même temps d'éviter les problèmes que posent actuellement les termes "garde" et "accès" et les diverses connotations et interprétations associées au terme "partage". Les termes retenus devront être compatibles avec l'approche centrée sur l'enfant et être soigneusement définis pour que leur sens et leur emploi soient clairs tant pour les tribunaux que pour les membres du public et acceptés par eux »(355). En outre, ajoute le Comité, « il se pourrait qu'il faille trouver de nouveaux termes axés sur l'enfant pour décrire une variété de responsabilités et d'arrangements possibles, en vue de leur emploi dans les ententes de partage des responsabilités et les ordonnances des tribunaux »(356).

Il se peut que l'esprit du partage des responsabilités parentales -- l'idée que les deux parents continuent d'être parents après la séparation et le divorce et continuent donc d'avoir une responsabilité parentale -- puisse être exprimé sans utiliser le langage du partage des responsabilités parentales lui-même. Par exemple, les lois britannique et australienne ne vont pas jusqu'à établir un régime explicitement fondé sur une présomption en faveur du partage des responsabilités parentales, mais toutes deux utilisent le langage de la responsabilité parentale. Le dispositif britannique indique que cette responsabilité parentale est commune, alors que le dispositif australien stipule que les parents partagent cette responsabilité parentale. Les deux régimes épousent l'idée que les parents continuent d'être parents après la séparation et le divorce et continuent d'avoir une responsabilité parentale. Il se peut que l'on puisse faire avancer cette idée sans avoir recours à des adjectifs tels que « partagé » ou « conjoint ». De fait, un modèle neutre de responsabilité parentale peut entériner ce principe sans utiliser le langage du « partage » et sans supposer aucunement que des aspects particuliers des responsabilités parentales devraient être attribués de manière particulière. Cela permettrait peut-être d'exprimer l'esprit voulu sans les écueils terminologiques.

Le partage des responsabilités parentales comme norme : promotion de relations positives ou présomption législative inflexible?

Un autre argument en faveur du partage des responsabilités parentales est qu'il exprimerait, selon certains, l'idée que la responsabilité parentale survit à la séparation et au divorce et que les deux parents continuent d'avoir des devoirs importants envers leurs enfants. Le partage des responsabilités parentales est destiné à affirmer le statut parental de chacun des parents après la séparation et le divorce, à entériner le fait que les deux parents sont et demeurent les « véritables » parents. Le partage des responsabilités parentales est donc préféré à cause de son contenu normatif -- à cause de la norme de devoir parental après divorce qu'il établit. Il est destiné à influer sur la manière dont les parents restructurent leur relation parentale après la séparation et le divorce de manière à promouvoir des relations positives entre les enfants et les deux parents.

La norme du partage des responsabilités parentales est donc destinée à faire partie de la fonction éducative ou normative de la réforme législative. On peut espérer que ce langage incitatif, que l'on trouve par exemple dans la législation australienne pour indiquer que les parents doivent coopérer, partager et s'entendre sur leurs tâches parentales, influencera et orientera les actes des parents séparés ou divorcés(357). Comme l'indique le Tribunal de la famille de l'Australie :

[Traduction]

… les buts de la Loi de réforme sont des buts à long terme, éducatifs et normatifs. Autrement dit, il s'agit de modifier l'éthique entourant la séparation des parents en ce qui concerne la manière dont ils pensent et agissent dans leur rôle de parents, la manière dont ils résolvent les différends au sujet de leurs enfants, la manière dont les avocats agissent pour les parents (et les enfants), la manière dont le tribunal aborde le règlement des litiges et, de manière plus générale, l'attitude de la société dans son ensemble(358).

Le langage du partage des responsabilités parentales est destiné à inciter les parents à continuer de s'impliquer dans la vie des enfants et à adopter des attitudes et des comportements de coopération pour leur permettre d'atteindre cet objectif à long terme.

Le partage des responsabilités parentales est une norme précieuse pour de nombreux parents qui se séparent ou qui divorcent. Comme dans le cas de la garde conjointe, c'est une idée qui fonctionne bien pour de nombreuses familles. La question la plus difficile à régler est de savoir si c'est une norme valable pour tous les parents séparés et divorcés, ou pour la plupart, et si l'on doit donc en faire une norme législative générale de comportement parental après la séparation.

Acceptation d'une diversité de modèles familiaux ou présomption législative?

Le Comité mixte spécial ainsi que le gouvernement, dans sa réponse, ont conclu qu'il n'existe pas de modèle idéal pour tous les enfants quant à l'exercice des responsabilités parentales après la séparation. Tous deux ont donc rejeté l'idée d'une présomption législative. L'une des conditions de la réforme est donc de ne pas établir de présomption législative et d'instaurer un régime valide pour toute la diversité des familles aux prises avec la séparation et le divorce.

Il n'est pas du tout évident qu'un modèle de partage des responsabilités parentales puisse respecter ce critère. Comme nous l'avons dit, il est très difficile de distinguer le partage des responsabilités parentales de la garde légale conjointe -- puisque c'est un modèle qui suppose le partage du pouvoir de décision entre les parents. De ce fait, il est difficile de ne pas conclure qu'un modèle de partage des responsabilités parentales serait un modèle fondé sur une présomption législative. Le modèle suppose qu'une forme particulière d'exercice des responsabilités parentales, dans laquelle le pouvoir de décision serait partagé entre les parents, sera conforme à l'intérêt des enfants.

Comme nous l'avons dit, on peut isoler au moins trois approches pour intégrer le langage du partage des responsabilités parentales dans la loi : une présomption en faveur du partage des responsabilités parentales, une position par défaut de partage des responsabilités parentales, et une position de partage facultatif des responsabilités parentales.

Une approche fondée sur une présomption favorable au partage des responsabilités parentales irait clairement à l'encontre de l'interdiction des présomptions et supposerait qu'un modèle donné d'exercice des responsabilités parentales (dans lequel le pouvoir de décision est partagé) correspond généralement à l'intérêt supérieur de l'enfant.

Une approche fondée sur une position de défaut de partage des responsabilités parentales offrirait relativement plus de souplesse en ce qui concerne les arrangements concrets. Comme nous l'avons indiqué, dans un tel régime, on part du principe que la responsabilité parentale est partagée et qu'elle continue de l'être tant qu'une ordonnance judiciaire ou une entente privée ne prévoit pas le contraire. Cette position offre cependant au moins la possibilité qu'une ordonnance judiciaire ou une entente privée prévoie le contraire, sous forme d'une ordonnance spéciale ou d'une ordonnance de questions particulières. Cette approche ne correspond peut-être pas encore à l'établissement d'une présomption légale en faveur de la garde légale conjointe ou du partage légal du pouvoir de décision. Elle pourrait être formulée sous forme de principe plutôt que de présomption législative. Il n'en reste pas moins que l'effet de ce principe serait d'établir une forme particulière d'exercice de la responsabilité parentale avec partage du pouvoir de décision qui deviendrait le modèle des relations après divorce, ce qui supposerait que cet arrangement parental est normalement dans l'intérêt de l'enfant. Certes, ce postulat pourrait être nuancé par un cadre législatif établissant les types particuliers de circonstances dans lesquelles le partage du pouvoir de décision ne serait pas adéquat, mais il n'en reste pas moins que l'on aurait quand même là un modèle général de relation parentale après le divorce.

Une approche fondée sur le partage facultatif des responsabilités parentales, dans laquelle le partage des responsabilités parentales serait l'une parmi plusieurs options possibles, serait l'approche la plus conforme à l'interdiction des présomptions et à la nécessité d'instaurer un régime souple pour tenir compte de la diversité des familles aux prises avec la séparation et le divorce. Toutefois, c'est l'approche qui ressemble le plus à la loi actuelle, dans laquelle la garde conjointe n'est que l'une parmi plusieurs ordonnances judiciaires possibles. Dans cette approche, donc, le partage des responsabilités parentales n'est pas établi comme norme mais plutôt comme une option possible parmi plusieurs.

Norme valable pour la promotion de relations parent-enfant positives?

Même si l'on pouvait établir qu'une norme de partage des responsabilités parentales n'était pas contraire à l'injonction contre les présomptions législatives, il faudrait encore se demander si le partage des responsabilités parentales est une norme vraiment valable, compte tenu de la diversité des familles aux prises avec la séparation ou le divorce.

Comme nous l'avons dit, le partage des responsabilités parentales, comme la garde conjointe, est peut-être une norme très utile pour certains parents qui se séparent mais il est loin d'être évident qu'elle le soit pour tous. Les familles en instance de séparation ou de divorce sont extrêmement diversifiées et ont toutes sortes de caractéristiques différentes, par exemple en ce qui concerne le degré de conflit avec lequel elles peuvent êtres aux prises. Selon le Family Law Council de l'Australie, on peut isoler trois catégories de parents en instance de séparation :

C'est avec les parents de la première catégorie -- parents qui sont capables de communiquer, de coopérer et de s'entendre dans l'intérêt de leurs enfants -- que le partage des responsabilités parentales a le plus de chance de réussir.

Par contre, les chances de succès sont nulles avec les parents de la troisième catégorie -- parents incapables de communiquer et de coopérer au sujet de leurs enfants. Des recherches ont clairement démontré que le partage des responsabilités parentales ne fonctionne pas dans les familles où il y a un degré élevé de conflit, catégorie qui comprend aussi les familles qui ont connu la violence ou un exercice inadéquat des responsabilités parentales. De fait, le partage des responsabilités parentales est une norme juridique extrêmement inappropriée pour ces familles. Certes, tout régime législatif doit prêter une attention importante aux besoins particuliers de ces familles, mais un régime fondé sur la norme du partage des responsabilités parentales risque d'opposer des obstacles particuliers à cette catégorie de familles. On risque par inadvertance de sous-estimer, de minimiser ou de dissimuler les problèmes que connaissent ces familles. Dès le départ, celles-ci seront peut-être encouragées à coopérer. Si elles ne parviennent pas à prouver de manière satisfaisante qu'elles connaissent des conflits graves, elles tomberont dans un système fondé sur ce qu'elles sont précisément incapables de faire : partager et coopérer.

Il n'est pas évident que le partage des responsabilités parentales soit une norme utile pour les parents de la deuxième catégorie, de loin la plus nombreuse. Ces familles connaissent peut-être certains conflits et ceux-ci sont loin d'être insurmontables. Il s'agit en fait de familles dont les conflits peuvent sans doute être résolus par un recours à divers types d'interventions. Un régime favorisant le recours aux techniques primaires de résolution des différends et d'intervention précoce peut s'avérer très efficace pour aider ces parents à parvenir à des ententes au sujet de leurs litiges sans avoir recours aux tribunaux. À cet égard, il pourrait être possible d'atteindre l'objectif d'encourager les parents à établir leurs propres ententes de coopération. La question qui se pose est de savoir si ces familles peuvent être aidées par une norme de partage des responsabilités parentales. On pourrait peut-être plutôt recommander à leur sujet une approche générale de résolution des différends encourageant l'intervention précoce et le développement des compétences de résolution des différends de manière coopérative, dans le cadre de la première et de la deuxième options.

L'idée que les parents continuent d'être parents et d'avoir une responsabilité à l'égard de leurs enfants après la séparation et le divorce pourrait aider ces familles à négocier des ententes parentales efficaces en évitant de tomber dans un conflit sur qui est le « véritable » parent. Cela pourrait aussi aider les parents à centrer leur attention sur la répartition entre eux des divers aspects de la responsabilité parentale, en mettant l'accent sur les besoins des enfants plutôt que sur leur propre « droit » d'être parents. C'est une norme utile qui peut aider à promouvoir des relations parent-enfant positives dans ces familles après la séparation et le divorce. La question est de savoir si le langage du partage des responsabilités parentales est la meilleure manière d'exprimer cette norme. Le problème réside dans la confusion qui continue d'entourer cette expression. D'aucuns estiment que le partage des responsabilités parentales exprime cette idée de permanence de la responsabilité parentale alors que, pour d'autres, le partage des responsabilités parentales désigne la garde légale conjointe obligatoire voire, dans certains cas, la garde physique conjointe obligatoire. Cela nous ramène donc à un problème de terminologie : le langage du partage des responsabilités parentales est à la fois ambigu et plombé.

Encore une fois, il se peut que la norme de promotion de relations parent-enfant positives après la séparation et le divorce puisse être mieux exprimée par un langage différent. Par exemple, au Royaume-Uni et en Australie, la législation vise à promouvoir la coopération parentale et des relations parent-enfant positives après le divorce. Le régime britannique parle de responsabilité parentale et dispose que cette responsabilité parentale est à la fois commune et indépendante. Pour ce qui est du régime australien, il dispose que les deux parents ont une responsabilité parentale et que celle-ci ne change pas, même si la relation entre les parents change. Il indique aussi que « les parents partagent des devoirs et responsabilités concernant les soins, le bien-être et l'épanouissement de l'enfant »(360).

De même, la Parenting Act de l'État de Washington, bien que se situant plus précisément au sein d'un modèle de responsabilité parentale neutre, contient un préambule qui s'ouvre sur ces mots : « Les parents ont la responsabilité de prendre les décisions et d'exercer les fonctions parentales nécessaires au soin et à l'épanouissement de leurs enfants mineurs ». Elle souligne par ailleurs l'importance d'entretenir la relation parent-enfant, sauf si cela est contraire à l'intérêt de l'enfant.

Il serait possible d'adopter des énoncés de politique similaires pour mettre l'accent sur la notion de responsabilité parentale sans qualifier le régime global de régime de partage des responsabilités parentales ni établir de présomption en faveur du partage des responsabilités parentales. La norme sous-jacente consistant à affirmer le statut parental des deux parents après la séparation et à favoriser les relations parent-enfant pourrait être mise en valeur dans le cadre d'un régime juridique n'employant pas explicitement le langage du partage des responsabilités parentales(361).

Finalement, il importe de tenir compte aussi des limites de la réforme du droit. Promouvoir des normes de coopération et d'action parentale par voie législative ne garantit aucunement un changement correspondant dans les attitudes et les comportements des parents. Les recherches effectuées jusqu'à présent n'ont pas démontré qu'une norme de partage des responsabilités parentales influe véritablement sur la manière dont la responsabilité parentale est répartie entre les parents. En fait, les recherches effectuées sur l'incidence de la législation britannique et australienne portent à croire que la répartition des responsabilités parentales reste foncièrement inchangée depuis la réforme. Les recherches n'ont pas révélé non plus de réduction importante des conflits entre les parents. La loi peut encourager les parents qui se séparent à coopérer mais elle ne peut en aucun cas les y obliger.

L'esprit du partage des responsabilités parentales -- qui est d'encourager la coopération et la contribution continue des parents dans l'intérêt des enfants -- peut être une norme positive qu'il vaut la peine de favoriser pour de nombreuses familles aux prises avec une séparation ou un divorce. Toutefois, il faut bien comprendre que le pouvoir de la loi est limité et, par conséquent, prévoir des méthodes pour faire face au nombre non négligeable de cas pour lesquels coopération et action continue ne seront jamais qu'un idéal illusoire.