Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

TROISIÈME OPTION : LE PARTAGE DES RESPONSABILITÉS PARENTALES (suite)

LES ORDONNANCES PARENTALES (suite)

Violence, conflits graves et exercice inadéquat des responsabilités parentales

Comme pour les autres options de réforme, les principes directeurs généraux et les objectifs consistant à protéger les enfants contre la violence, les conflits graves et l'exercice inadéquat des responsabilités parentales exigent que l'on traite, dans la Loi sur le divorce, des besoins uniques des enfants de ces familles en instance de séparation ou de divorce. De fait, il est d'autant plus important de protéger les enfants contre ces phénomènes dans le cadre d'un régime juridique fondé sur l'idée du partage des responsabilités parentales. Cette option de réforme suppose en effet qu'un certain degré de partage des responsabilités parentales est avantageux pour l'enfant, que les deux parents doivent continuer d'exercer certaines de ces responsabilités après le divorce et que le législateur doit encourager le maintien des relations avec les deux parents. Cette option est donc axée sur la coopération et la continuité, les parents devant être encouragés à établir leurs propres ententes au sujet de leurs enfants et devant continuer à entretenir des relations sérieuses avec les enfants après la séparation et le divorce. Tous ces principes sont lourdement remis en question lorsqu'il y a violence, conflits graves et exercice inadéquat des responsabilités parentales(347). L'existence de l'un ou l'autre de ces facteurs rendra la coopération difficile, voire impossible. Les recherches montrent par ailleurs que le maintien des contacts avec les deux parents risque de ne pas être dans l'intérêt de l'enfant. Il sera donc très important d'indiquer comment les familles ayant connu de la violence, des conflits graves ou un exercice inadéquat des responsabilités parentales devraient être traitées dans le cadre d'un régime au demeurant axé sur la coopération et la continuité.

La manière dont ces facteurs pourraient être pris en considération dans le régime législatif dépendra en partie du modèle de partage des responsabilités parentales retenu. Les approches envisagées ont toutes comme thème général le souci de limiter le partage des responsabilités parentales dans les cas de violence, de conflit grave et d'exercice inadéquat des responsabilités parentales, pour offrir ensuite certaines indications permettant de choisir un arrangement parental différent.

Présomption d'ordonnance de partage des responsabilités parentales

Dans un modèle fondé sur une présomption en faveur d'une ordonnance de partage des responsabilités parentales, la violence familiale, les conflits graves et l'exercice inadéquat des responsabilités parentales doivent être explicitement mentionnés comme facteurs réfutant la présomption.

Ces facteurs peuvent ensuite être pris en compte pour établir d'autres arrangements parentaux. Les options seront alors similaires à celles examinées pour la deuxième option -- établir une présomption contre la résidence et le contact, ou donner au tribunal le pouvoir d'imposer des limites de résidence ou de contact. Cette approche permettrait aussi d'établir la gamme des conditions de protection possibles pour le contact.

Partage des responsabilités parentales avec ordonnances parentales

Dans un modèle fondé sur le dispositif R.-U.-Australie, la violence, les conflits graves et l'exercice inadéquat des responsabilités parentales pourraient être identifiés comme facteurs à prendre en considération pour les ordonnances parentales.

Comme nous l'indiquons pour la deuxième option ci-dessus, la violence, les conflits graves et l'exercice inadéquat des responsabilités parentales pourraient soit être inclus comme facteurs généraux dans l'intérêt supérieur de l'enfant, soit être inclus comme facteurs pour des ordonnances parentales particulières. Encore une fois, les options seraient similaires à celles examinées pour la deuxième option -- établir une présomption contre la résidence et le contact, ou donner au tribunal le pouvoir de limiter la résidence ou le contact. Ce cadre législatif pourrait aussi fixer les limites du pouvoir de décision, en établissant des limites soit obligatoires soit facultatives au pouvoir de décision partagé dans le contexte de la violence, des conflits graves et de l'exercice inadéquat des responsabilités parentales. On pourrait aussi fixer certaines conditions au contact.

Ordonnance facultative de partage des responsabilités parentales

Dans un dispositif fondé sur le modèle du Maine, violence, conflits graves et exercice inadéquat des responsabilités parentales pourraient être identifiés comme des facteurs à prendre en considération pour choisir entre les trois types d'ordonnances relatives aux droits et responsabilités des parents : individuelles, partagées ou attribuées.

Cette approche pourrait inclure une limite générale pour les ordonnances de partage des responsabilités parentales, en indiquant par exemple que le tribunal n'émettra pas d'ordonnance de partage des droits et responsabilités parentaux dans les cas de violence familiale, de conflits graves ou d'exercice inadéquat des responsabilités parentales. Autre possibilité : la limite pourrait être fixée plus étroitement, en indiquant par exemple que le tribunal n'émettra d'ordonnance de partage des responsabilités parentales que si pareille ordonnance est dans l'intérêt supérieur de l'enfant et que des dispositions adéquates peuvent être prises pour assurer la sécurité de l'enfant et du parent.

Comme pour les autres modèles de partage des responsabilités parentales, on pourrait définir de manière plus précise, dans le régime législatif, la pertinence de la violence, des conflits graves et de l'exercice inadéquat des responsabilités parentales. On pourrait ici aussi établir une présomption contre la résidence et le contact, ou donner au tribunal le pouvoir de limiter le droit de résidence ou de contact. On pourrait établir des limites similaires au pouvoir de décision. Cette approche pourrait aussi englober la gamme des conditions de protection possibles pour le contact.

LES ENTENTES PARENTALES

Les questions relatives à la nature et au rôle des ententes parentales dans un modèle de partage des responsabilités parentales sont très semblables à celles concernant les ententes parentales dans le cadre du modèle de responsabilité parentale examiné en détail pour la deuxième option. Dans ce modèle, il conviendrait d'examiner les mêmes questions, à savoir :

  • (1) si les ententes parentales sont facultatives ou obligatoires;
  • (2) la teneur obligatoire des ententes parentales;
  • (3) le degré de réserve judiciaire envers les ententes parentales, et les critères en vertu desquels ces ententes seraient examinées par les tribunaux;
  • (4) les limites ou restrictions aux ententes parentales; et
  • (5) la révision ou modification des ententes parentales.

La plupart de ces questions ne diffèrent pas beaucoup des approches examinées et recommandées à la deuxième option. Il y a par contre une question particulière qui se pose au sujet du régime des responsabilités parentales partagées : dans quelle mesure ce régime est ou pourrait être compatible avec des ententes parentales obligatoires.

Facultatives ou obligatoires?

Dans le régime recommandé par le Comité mixte spécial, les ententes parentales deviendraient l'instrument central de résolution des différends entre les parents. Le Comité recommande que l'on modifie la Loi sur le divorce pour exiger de toutes les parties demandant une ordonnance parentale à un tribunal qu'elles déposent devant celui-ci un projet d'entente parentale(348). Il recommande également que toutes les ordonnances parentales soient formulées sous forme d'ententes parentales(349).

Les recommandations du Comité mixte spécial, conjuguées à l'adoption de la notion de partage des responsabilités parentales, sont sans précédent. Les deux seules administrations qui ont imposé des ententes parentales obligatoires ne parlent pas de partage des responsabilités parentales(350) et celles qui en parlent n'ont pas d'ententes parentales obligatoires. L'Australie, par exemple, autorise et encourage l'utilisation d'ententes parentales mais sans les exiger. Au Royaume-Uni, fait paradoxal, malgré la présomption législative en faveur d'arrangements privés, on ne parle pas explicitement d'ententes parentales.

De plus, comme nous l'avons mentionné, le Comité mixte spécial ne fait aucune distinction entre les ententes parentales et les ordonnances parentales; il affirme plutôt que toutes les ordonnances parentales devraient être formulées sous forme d'ententes parentales. À cet égard, il semble suivre la Parenting Act de l'État de Washington, en vertu de laquelle les ordonnances parentales sont formulées sous forme d'ententes parentales. Mais, comme nous l'avons mentionné, la Parenting Act n'est pas fondée sur l'idée du partage des responsabilités parentales et n'exige pas que les parents partagent des fonctions parentales quelconques.

Dans un régime d'ententes parentales obligatoires comme ceux de l'État de Washington et du Montana, il peut être logique d'exiger que les ordonnances parentales prennent la forme d'ententes parentales. Toutefois, il n'est pas évident qu'un régime d'ententes parentales obligatoires soit entièrement compatible avec un régime de partage des responsabilités parentales. L'un des objectifs clés d'un régime d'ententes parentales obligatoires est de donner aux parents beaucoup de souplesse pour adapter leurs arrangements après le divorce en fonction des besoins de leurs enfants. Par contre, l'un des objectifs clés d'un régime de partage des responsabilités parentales est de veiller à ce que les parents partagent leurs responsabilités parentales d'une certaine manière. Bien qu'un régime d'ententes parentales obligatoires autorise les parents à répartir leur pouvoir de décision comme ils le jugent bon, un régime de partage des responsabilités parentales a tendance à exiger (ou à permettre, comme dans l'approche du Maine) que le pouvoir de décision fondamental soit partagé entre les parents.

Quel serait donc le rôle ou le sens du partage des responsabilités parentales dans un régime d'ententes parentales obligatoires? Les ententes parentales partiraient-elles du postulat que le pouvoir de décision fondamental serait partagé (pour les grandes questions d'ordre médical, éducatif et religieux), les autres aspects des responsabilités parentales étant ensuite répartis? Les parents seraient-ils autorisés à s'écarter du pouvoir de décision partagé? Pour quelles raisons? Comment les tribunaux répartiraient-ils le pouvoir de décision en l'absence d'entente parentale? Les tribunaux retourneraient-ils simplement à la présomption du pouvoir de décision partagé?

Si l'on envisageait les ententes parentales en insistant pour que certains aspects des responsabilités parentales soient partagés (c.-à-d., le pouvoir de décision fondamental), cela représenterait une divergence notable par rapport à l'idée que les parents devraient pouvoir adapter leurs fonctions parentales après le divorce en fonction des besoins particuliers de leurs enfants. Même si les parents étaient autorisés à s'écarter du postulat du partage du pouvoir de décision, ils seraient fort peu incités à aller dans cette voie, voire pas du tout. Si les tribunaux revenaient au pouvoir de décision partagé en l'absence d'entente parentale, aucun parent ne serait incité à s'entendre sur moins que le partage du pouvoir de décision.

Une approche différente des ententes parentales dans le cadre d'un régime de partage des responsabilités parentales pourrait engendrer des résultats similaires (les parents ne s'entendant sur rien de moins que le partage du pouvoir de décision). Toutefois, par définition, cette approche ne s'appliquerait qu'aux parents qui s'entendraient de toute façon sur des arrangements parentaux, et la tension entre les deux approches pourrait être moins prononcée.

Les ententes parentales, dans le cadre d'un modèle de partage des responsabilités parentales, perdraient une partie de la souplesse qu'elles auraient dans le cadre du modèle de la responsabilité parentale. Les parents partiraient de la présomption que les grandes décisions seraient partagées, et ils pourraient ensuite négocier les autres détails importants de leurs arrangements parentaux. Les ententes pourraient définir le calendrier résidentiel de l'enfant ou son temps de résidence, la répartition du pouvoir de décision sur les questions moins importantes, ainsi que le processus proposé pour résoudre les différends. À ce titre, les ententes parentales auraient encore un rôle important à jouer.

Une autre approche pourrait consister à adopter un régime d'ententes parentales obligatoires au sein duquel les parents seraient tenus de répartir leur responsabilité parentale, en l'appelant simplement « partage des responsabilités parentales ». Dans cette approche, il n'y aurait aucune exigence que tel ou tel aspect particulier des responsabilités parentales soit partagé. Si les parents ne parvenaient pas à s'entendre, le tribunal serait tenu de répartir les divers aspects de la responsabilité parentale en fonction des critères pertinents. Cette approche reviendrait au fond à adopter celle de la Parenting Act de l'État de Washington en l'appelant « partage des responsabilités parentales ». Ce serait toutefois une approche qui ressemblerait plus à un régime d'ententes parentales obligatoires dans le cadre de la deuxième option -- c'est-à-dire, un modèle neutre de responsabilité parentale. La seule différence concernerait l'appellation. Il n'est pas évident que cela saisirait bien l'esprit du partage des responsabilités parentales et cela ne donnerait certainement pas satisfaction aux groupes réclamant le partage des responsabilités parentales.

Teneur

Le Comité mixte spécial a recommandé une entente parentale « qui détaillera les responsabilités de chacun des parents à l'égard des enfants en ce qui concerne la résidence, les soins, le processus de prise de décisions et leur sécurité financière, de même que le mécanisme de résolution des conflits auquel les parties doivent recourir »(351). Ici encore, le Comité semble suivre, de manière très générale, la Parenting Act de l'État de Washington, qui exige qu'une entente parentale comprenne le calendrier résidentiel de l'enfant, le pouvoir de décision et le processus de règlement des différends.

Comme nous l'indiquons pour la deuxième option ci-dessus, alors qu'un régime d'ententes parentales obligatoires devrait nécessairement contenir des exigences de contenu détaillées, un régime d'ententes parentales facultatives offrirait l'avantage de fournir des indications au moins générales sur le genre de questions qui pourraient ou devraient être réglées dans l'entente parentale(352). La teneur proposée par le Comité mixte spécial semble adéquate.

Critères d'examen et limites des arrangements privés

La question de la réserve judiciaire envers les ententes parentales et des critères pertinents pour approuver les ententes a été longuement examinée ci-dessus. La norme d'examen et le degré de réserve à l'égard de ces ententes privées doivent être énoncés avec précision dans le cadre législatif. De plus, comme nous l'avons déjà mentionné, il faut indiquer précisément dans la loi les limites des arrangements privés et les circonstances particulières dans lesquelles un tribunal pourrait ou devrait passer outre à une entente parentale ou à l'une de ses dispositions(353).

Comme nous l'avons indiqué au sujet de la deuxième option ci-dessus, la Parenting Act de l'État de Washington constitue un bon modèle en ce qui concerne les limites des arrangements privés et l'indication des circonstances dans lesquelles un tribunal pourrait passer outre aux dispositions d'une entente parentale. Les mêmes critères d'examen et les mêmes limites conviendraient pour la troisième option.

Variation et modification

La variation et la modification des ententes parentales ont été longuement examinées dans le cadre de la deuxième option. L'approche et la norme de variation retenue pour la deuxième option devraient aussi s'appliquer à la troisième.


  • 347 On trouvera une analyse des problèmes du partage des responsabilités parentales et de la violence familiale dans Khachaturian, note 200 supra, indiquant que tous les postulats relatifs aux avantages du partage des responsabilités parentales et de la garde conjointe disparaissent en cas de violence familiale. Khachaturian examine ce dilemme dans le contexte d'une législation proposée au Michigan sur le partage des responsabilités parentales.
  • 348 Recommandations 11, 13, Pour l'amour des enfants, note 1 supra, p. 33.
  • 349 Recommandation 11, ibid.
  • 350 Comme nous l'avons indiqué, l'État de Washington et le Montana ont tous les deux des ententes parentales obligatoires mais aucun ne parle de partage des responsabilités parentales. On fait plutôt référence dans leurs lois aux fonctions parentales, en permettant aux parents qui se séparent de se répartir les divers aspects des responsabilités parentales.
  • 351 Recommandation 11, Pour l'amour des enfants, note 1 supra, p. 34.
  • 352 Voir notes 231-215 et 291-294 supra.
  • 353 Le Comité mixte spécial ne s'est penché sur aucune de ces questions. Son rapport ne contient rien sur les critères que devrait appliquer un tribunal pour examiner un plan parental. L'importance que le Comité accorde aux ententes parentales et au fait que les parents devraient établir leurs propres ententes en coopération permet de penser que les tribunaux devraient laisser la primauté à ces ententes privées, mais le Comité ne le dit pas explicitement. Il ne parle pas non plus des limites éventuelles des ententes parentales ni du pouvoir éventuel du tribunal de passer outre à telle ou telle disposition d'une entente parentale du fait de l'existence de telles limites.

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