Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

OBJECTIFS ET DÉFIS DE LA RÉFORME (suite)

AUTRES ADMINISTRATIONS

Ces dernières années, de nombreuses administrations étrangères ont tenté de relever des défis semblables et ont entrepris de modifier en profondeur les règles en matière de garde et de droit de visite. Bon nombre d'entre elles ont laissé tomber les termes de « garde » et de « droit de visite » pour les remplacer par de nouveaux régimes permettant la résolution des conflits entre les parents durant la séparation et le divorce. Par exemple, au Royaume-Uni et en Australie, la garde et le droit de visite ont cédé la place à un régime fondé sur la résidence, les contacts, les ordonnances spécifiques et les ordonnances spéciales. Plusieurs États américains ont également commencé à écarter les ordonnances de garde et de visite au profit de divers genres d'ordonnances parentales. Le Montana, par exemple, vient de substituer les termes responsabilité parentale et entente parentale à la garde et de remplacer le droit de visite par les contacts parentaux dans toutes ses lois régissant les relations familiales (83); le Michigan a aussi remplacé l'expression garde physique par temps parental(84). De son côté, la Floride a instauré un régime axé sur l'exercice conjoint des responsabilités parentales, tandis que l'État de Washington a remplacé la garde et le droit de visite par un régime de répartition des fonctions parentales conformément à une entente parentale. L'American Law Institute recommandait récemment que les ordonnances de garde et de visite laissent la place à un régime qui exige le partage des responsabilités de garde et du pouvoir décisionnel, principalement dans le cadre d'ententes parentales.

Comme il est impossible ici de passer soigneusement en revue tous ces faits nouveaux, nous porterons une attention particulière aux réformes du Royaume-Uni, de l'Australie et des États de Washington et du Maine, ainsi qu'aux propositions de l'American Law Institute. Nous examinerons aussi brièvement les répercussions connues de ces réformes législatives, puis nous nous servirons de ces renseignements pour examiner et évaluer les trois options de réforme.

La Children Act de 1989 du Royaume-Uni

Aperçu général

Au Royaume-Uni, la Children Act de 1989 a remplacé la garde et le droit de visite par un régime fondé sur la responsabilité parentale et diverses ordonnances parentales.

Responsabilité parentale

La notion de « responsabilité parentale », censée remplacer les droits parentaux, désigne l'ensemble des droits, obligations, pouvoirs et responsabilités que la loi attribue au parent dans sa relation avec l'enfant et avec ses biens(85). Les parents mariés et les mères célibataires possèdent automatiquement cette responsabilité, qui n'est pas touchée par la modification de l'état matrimonial des parents. Les pères non mariés peuvent aussi acquérir la responsabilité parentale(86). Lorsque plus d'une personne possède cette responsabilité, chacune peut agir seule et sans l'autre dans l'exercice de sa responsabilité(87). D'après les commentateurs, il s'agit d'un régime de responsabilité conjointe mais indépendante, car l'un ou l'autre parent peut agir unilatéralement lorsqu'il exerce sa responsabilité face à l'enfant, sans consulter l'autre(88).

Ordonnances parentales

La Children Act crée des ordonnances de résidence (où le tribunal détermine la personne avec qui l'enfant vivra), des ordonnances de contact (imposant à la personne avec qui l'enfant vit de permettre à l'enfant de se rendre ou de séjourner chez la personne désignée dans l'ordonnance, ou de permettre à cette dernière et à l'enfant d'avoir des contacts), des ordonnances sur les mesures interdites (interdisant à qui que ce soit de prendre, sans le consentement du tribunal, les mesures que pourraient prendre des parents exerçant leurs responsabilités envers un enfant et qui seraient de l'ordre indiqué dans l'ordonnance) et des ordonnances spécifiques (donnant des directives en vue de trancher une question précise qui a été soulevée ou qui pourrait l'être relativement à l'un ou l'autre des aspects de la responsabilité parentale à l'égard d'un enfant)(89).

Présomption contre la délivrance d'une ordonnance judiciaire

Dans sa définition générale du bien-être de l'enfant, la Children Act de 1989 dispose que le tribunal, lorsqu'il s'interroge sur l'opportunité de délivrer une ordonnance, ne doit pas rendre l'ordonnance, sauf s'il considère que celle-ci servirait mieux l'intérêt de l'enfant(90). Cette présomption en faveur de la non-délivrance traduit le principe favorable aux ententes privées dans la loi et le parti pris contre toute intervention judiciaire dans le règlement des différends impliquant les enfants. Le régime vise à encourager les parties à s'entendre sans recourir aux tribunaux(91); il a restructuré la relation entre les ententes privées et les ordonnances judiciaires d'une manière qui privilégie considérablement les premières.

Présomption en faveur des contacts

La Children Act n'établit aucune présomption en faveur des contacts, mais les tribunaux ont choisi d'appliquer une telle présomption d'une manière très marquée dans leurs décisions(92). La Cour d'appel de l'Angleterre a ainsi statué que les contacts ne devaient pas être empêchés à moins de raisons valables : les tribunaux doivent donc tenir compte du développement à moyen et à long terme de l'enfant et non pas accorder d'importance excessive aux problèmes à court terme, notamment l'instabilité psychiatrique courante du parent avec qui l'enfant n'habite pas(93). Cette présomption a été confirmée par la suite dans la Family Law Act de 1996, qui complète les dispositions de la Children Act dans le cadre de la séparation et du divorce : selon l'alinéa 11(4)c),le bien-être de l'enfant est mieux servi par des contacts réguliers avec les personnes investies de la responsabilité parentale.

Autres

La Children Act ne contient aucune mention de la pertinence éventuelle de la violence dans le règlement des conflits parentaux(94). Malgré l'importance accordée aux ententes privées, elle ne fait non plus aucunement référence aux ententes parentales.

Évaluation des réformes au Royaume-Uni

Les réformes au Royaume-Uni visaient à favoriser une implication continue des parents, en particulier les pères, dans la vie de leurs enfants après la séparation et le divorce. On espérait ainsi que le changement de terminologie aiderait à réduire les conflits parentaux et à confirmer le maintien de la responsabilité des deux parents après la rupture, tout en croyant que ce changement entraînerait aussi une évolution des attitudes qui encouragerait le parent avec qui l'enfant n'habite pas à garder le contact(95).

Nombre de commentateurs ont accueilli favorablement le changement, et certains indices du moins laissent croire que les réactions à la nouvelle terminologie utilisée dans la loi sont très positives jusqu'à maintenant(96). Cependant, la loi a aussi été l'objet de plusieurs critiques. Par exemple, la définition de la responsabilité parentale a été contestée non seulement pour son caractère général, mais aussi parce qu'elle ramène inévitablement aux notions de droits et d'obligations que le terme « responsabilité » était censé remplacer(97).

Les recherches portent à croire qu'il n'y a pas eu de réduction marquée des conflits parentaux à la suite de ces réformes. On note toutefois une hausse considérable des litiges relativement aux ordonnances de contact.

Bien que le nombre d'ordonnances de contact ait baissé durant la première année d'existence de la Children Act, il a ensuite progressé de 117 % entre 1992 et 1996(98). Les ordonnances de résidence et les ordonnances spécifiques se sont également multipliées(99). Les recherches montrent que la disponibilité des ordonnances spécifiques a pu encourager le recours plus fréquent aux tribunaux en cas de différends mineurs(100).

On a aussi exprimé certaines inquiétudes quant à la façon dont les contacts ont été traités : les tribunaux anglais ont établi une solide présomption en faveur des contacts. Plusieurs études ont constaté que les avocats aussi bien que les médiateurs avaient tendance à juger que la violence familiale n'est pas pertinente dans le prononcé d'une ordonnance de contact ou qu'ils avaient aussi tendance à informer leurs clients que c'est là l'opinion des tribunaux(101). Ces derniers ont aussi refusé de considérer pertinent le degré de conflit entre les parents et ont jugé que les femmes qui s'opposent aux contacts entre leurs enfants et le père faisaient preuve d'une hostilité implacable(102). Ils ont donc adopté une approche qu'ils qualifient de « robuste » en matière de contacts, c'est-à-dire qu'ils appliquent la présomption en faveur des contacts malgré l'opposition véhémente du parent avec qui l'enfant habite, y compris ceux qui ont été victimes de violence familiale(103). Plus récemment, cette approche a évolué, la Cour d'appel ayant accepté que les contacts puissent être restreints si le père risque de causer aux enfants des dommages corporels directs ou un préjudice indirect en représentant un risque de blessures pour la mère(104). Malgré tout, bien des gens s'inquiètent de la possibilité que la présomption en faveur des contacts ait préséance sur la nécessité de protéger les enfants contre la violence, les conflits graves et l'exercice inadéquat des responsabilités parentales(105).

La Family Law Reform Act de l'Australie

Aperçu général

En Australie, les concepts de garde et de droit de visite ont également cédé la place à un régime fondé sur la responsabilité parentale et les ententes parentales. La Family Law Reform Act de 1995 a modifié en profondeur la partie VII de la Family Law Act portant sur la résolution des conflits parentaux durant la séparation et le divorce. Même si la réforme s'inspirait de la Children Act du Royaume-Uni, le régime législatif australien présente des caractéristiques qui lui sont propres(106).

Responsabilité parentale

La Family Law Reform Act se fonde sur le principe de la responsabilité parentale, c'est-à-dire l'ensemble des obligations, des pouvoirs et des responsabilités que la loi impose aux parents à l'égard de leurs enfants(107). C'est ce principe qui a remplacé les anciens pouvoirs de « tutelle » (responsabilité à long terme) et de « garde » (responsabilité des soins quotidiens). Contrairement à la Children Act du Royaume-Uni, le législateur australien ne définit pas la responsabilité parentale en fonction des droits des parents : dans la nouvelle loi, tous les parents sont investis de la responsabilité parentale, qui n'est pas touchée par la séparation et le divorce. En plus, toujours contrairement à la Children Act, la responsabilité parentale ne dépend pas du mariage des parents -- tous les parents ayant cette responsabilité, peu importe leur état matrimonial.

Ordonnances parentales

La Family Law Reform Act a adopté un régime similaire, remplaçant les ordonnances de garde et de visite par les ordonnances parentales, qui sont des ordonnances prononcées en application de la partie VII de la Family Law Act en vue de déterminer avec qui l'enfant habitera, les contacts qu'il aura avec d'autres personnes, la pension alimentaire pour enfants et d'autres aspects de la responsabilité parentale. La loi établit aussi des ordonnances spécifiques  : les ordonnances de résidence (qui désignent la ou les personnes avec qui l'enfant doit habiter), les ordonnances de contact (qui fixent les contacts entre l'enfant et d'autres personnes), les ordonnances alimentaires pour enfants et les ordonnances spéciales (qui traitent de tout aspect de la responsabilité parentale autre que la résidence, les contacts ou la pension alimentaire).

En vertu des nouvelles dispositions législatives, une ordonnance parentale n'enlève ni ne réduit aucunement la responsabilité parentale, à moins d'indication contraire expresse dans l'ordonnance ou, au besoin, pour donner effet à l'ordonnance(108).

Les tribunaux doivent rendre ces ordonnances en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant. Celui-ci est défini à l'article 68F, d'après une liste de facteurs que le tribunal doit prendre en considération, dont les suivants :

Objet de la loi

La nouvelle loi ajoute une clause décrivant l'objet de la loi à la partie VII de la Family Law Act. Ainsi, l'article 60B dispose que [Traduction] « la présente partie a pour objet de veiller à ce que les enfants reçoivent des soins parentaux adéquats et satisfaisants de même qu'à faire en sorte que les parents s'acquittent de leurs obligations et de leurs responsabilités concernant les soins à donner aux enfants, leur bien-être et leur développement(109). La loi indique en outre que ces objectifs s'appuient sur certains principes, à moins que ces derniers ne soient contraires à l'intérêt supérieur de l'enfant, soit que l'enfant a le droit de connaître ses deux parents et de recevoir des soins de son père comme de sa mère, qu'il a le droit d'avoir des contacts réguliers avec les deux parents et toute autre personne jouant un rôle important dans les soins à lui donner, dans son bien-être et son développement, que les parents ont tous deux des obligations et des responsabilités concernant les soins à lui donner, son bien-être et son développement et qu'ils doivent s'entendre à l'égard de l'exercice de leurs responsabilités parentales envers lui(110).

La loi comporte certains autres énoncés de ses objectifs dans d'autres dispositions, qui sont discutés ci-après.

Violence

La Family Law Reform Act comprend plusieurs dispositions visant à garantir les enfants de toute violence. Le critère de l'intérêt supérieur de l'enfant s'applique en fonction expressément de facteurs liés à la violence(111). Selon le paragraphe 68F(2), le tribunal doit prendre en considération les éléments suivants  :

[Traduction]

  • (g) La nécessité de protéger l'enfant contre des dommages physiques ou psychologiques causés ou pouvant être causés par :
    • (i) soit le fait pour l'enfant d'être victime de mauvais traitements, de violence ou d'un autre comportement

    • (ii) soit le fait pour l'enfant d'être directement ou indirectement exposé aux mauvais traitements, à la violence ou à un autre comportement dirigé contre une autre personne;

  • (i) Tout acte de violence familiale impliquant l'enfant ou un membre de sa famille;
  • (j) Toute ordonnance sur la violence familiale qui s'applique à l'enfant ou à un membre de sa famille(112)

La violence familiale est expressément définie dans la loi comme étant une conduite ou les menaces de la part de quiconque envers un bien ou une personne membre de sa famille qui suscite une crainte chez cette personne ou un autre membre de sa famille pour son bien-être ou sa sécurité(113).

La loi australienne comprend également une disposition qui vise expressément la violence familiale et les ordonnances parentales. L'article 68K dispose que le tribunal, lorsqu'il s'interroge sur l'ordonnance à prononcer, doit veiller, dans la mesure où il est possible de le faire en accordant la préséance à l'intérêt supérieur de l'enfant, à ce que son ordonnance : a) soit compatible avec toute ordonnance sur la violence familiale et b) n'expose personne à un risque inacceptable de violence familiale(114).

Diverses dispositions cherchent aussi à faire en sorte que les ordonnances de contact ne soient pas incompatibles avec les ordonnances sur la violence familiale(115). Même si le critère de l'intérêt supérieur de l'enfant exige que le tribunal tienne compte de la violence familiale ou d'une ordonnance sur la violence familiale lorsqu'il rend son ordonnance en application de la loi, l'article 68S donne préséance aux ordonnances de contact sur les ordonnances sur la violence familiale qui n'y sont pas conformes. D'après l'article 68R, le tribunal qui prononce une ordonnance de contact non compatible avec une ordonnance sur la violence familiale doit expliquer en détail son ordonnance de contact, l'obligation créée par cette ordonnance, les conséquences qui font suite au non-respect, les motifs de son incompatibilité avec l'ordonnance sur la violence familiale et les circonstances où l'ordonnance délivrée en vertu de la Family Law Act peut être modifiée ou révoquée(116). L'article 68T permet aussi au tribunal d'exercer la compétence dont il est investi par les lois d'État en matière de violence familiale pour modifier, écarter ou suspendre les arrangements de contact pris par ordonnance ou conformément à une entente parentale. Il peut seulement le faire si, en même temps, il rend une ordonnance sur la violence familiale(117).

Médiation et règlement primaire des conflits

La Family Law Act encourage l'utilisation de la médiation et des services de counselling pour résoudre les différends en droit de la famille en général et les conflits parentaux en particulier. Selon la loi, il s'agit de méthodes « primaires » de règlement des conflits et cette expression laisse entendre que ces solutions doivent être mises à profit par les couples en instance de séparation ou de divorce avant l'intervention des tribunaux. La partie III de la loi régit l'emploi général des services de médiation ou de counselling. L'objectif fondamental de cette partie consiste à inciter les gens à se servir de méthodes primaires pour résoudre leurs conflits (par exemple le counselling, la médiation, l'arbitrage ou d'autres méthodes de conciliation ou de réconciliation), afin de régler les points qui nécessiteraient autrement une ordonnance, pourvu que les mécanismes soient appropriés dans les circonstances et qu'une démarche convenable soit suivie (articles 14 et 14A). L'article 14F exige que le tribunal informe les couples de l'existence de ces méthodes, et il est du devoir du juge de veiller à ce que les parties, à toutes les étapes de leurs différends, soient avisées des mécanismes primaires de règlement des conflits qui leur sont offerts(118).

La partie VII de la loi, qui traite expressément des enfants et des conflits parentaux, contient aussi certaines dispositions encourageant le recours aux mécanismes primaires de règlement des différends. Comme nous l'avons précisé, l'énoncé des objectifs de la loi mentionne que les parents devraient s'entendre sur les soins à donner aux enfants. L'article 63B dispose en plus que les parents doivent être encouragés à s'entendre sur les questions concernant leur enfant plutôt qu'à demander une ordonnance judiciaire. Les parents sont incités dans la partie VII à recourir au counselling; l'article 62B impose aux tribunaux et aux avocats l'obligation d'informer les parties qui ont intenté une action en divorce de l'existence de services de counselling en rapport avec les ordonnances visées à la partie VII. L'article 65F, de son côté, exige que les parents rencontrent un conseiller famille/enfant pour discuter de certains points avant l'ordonnance(119); cette rencontre a pour but de leur permettre de trouver d'autres façons de résoudre le conflit.

Ententes parentales

La Family Law Reform Act traite des ententes parentales. Selon le régime australien, les parents sont encouragés et autorisés à établir des ententes parentales, mais ils n'y sont pas obligés. Comme nous l'avons mentionné, la loi les incite fortement à s'entendre eux-mêmes sur les soins à donner aux enfants(120).

Le législateur australien ne prescrit rien de particulier quant au contenu de l'entente parentale : il précise simplement qu'elle peut servir à déterminer

Il n'est pas obligatoire que l'entente répartisse le pouvoir décisionnel ni qu'elle s'assortisse d'un mécanisme pour la résolution des conflits. Le Family Law Council s'est demandé si la loi devait donner d'autres directives sur le contenu des ententes parentales; il est parvenu à la conclusion que, même s'il peut être utile d'établir une liste des points que les parents pourraient fixer généralement dans une entente, il n'est pas nécessaire que la loi contienne un modèle en tant que tel. La forme de chacune sera essentiellement tributaire des souhaits des parents(121).

Si les parents décident de négocier une entente parentale, elle doit être déposée au tribunal. Selon l'article 63E, ce dernier possède un pouvoir discrétionnaire considérable dans l'examen d'une entente parentale, qu'il entérinera seulement si elle est conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant. Même lorsqu'elle est enregistrée au greffe, l'entente ne sera appliquée par le tribunal que si ce dernier la juge compatible avec l'intérêt de l'enfant.

Finalement, la loi australienne ne permet pas la modification d'une entente parentale enregistrée au greffe; elle doit plutôt être révoquée par les parties(122). Le législateur énumère alors les pouvoirs du tribunal d'annuler une entente parentale(123). Si les deux parties veulent modifier leur entente, elles peuvent en demander la révocation, puis conclure une nouvelle entente parentale. Si seulement l'une des deux parties souhaite la modification, elle peut présenter une demande de révocation (en invoquant la fraude, la contrainte, l'influence indue ou l'intérêt supérieur de l'enfant)(124).