Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

PREMIÈRE OPTION : GARDE ET DROIT DE VISITE

Actuellement, la common law au Canada est fondée sur les concepts de garde et de droit de visite ou d'accès, et ce sont ces termes ou concepts que l'on retrouve aussi bien dans la Loi de 1985 sur le divorce que dans la législation provinciale ou territoriale concernant les différends entre conjoints(169). Le paragraphe 16(1) de la Loi sur le divorce permet au tribunal de rendre une ordonnance relative soit à la garde des enfants, soit à l'accès auprès des enfants, soit aux deux. Le paragraphe 16(4) lui permet de rendre une ordonnance relative à la garde conjointe des enfants. La Loi sur le divorce ne définit pas les termes de garde et d'accès avec beaucoup de précision. La garde est définie comme étant « le soin, l'éducation et tout autre élément qui s'y rattache »(170). Le terme accès n'est pas défini, sinon pour préciser dans la version française qu'il inclut le droit de visite, mais le paragraphe 16(5) prévoit que « l'époux qui obtient un droit d'accès peut demander et se faire donner des renseignements relatifs à la santé, à l'éducation et au bien-être de l'enfant », sauf ordonnance contraire du tribunal.

La Loi sur le divorce prévoit que les décisions relatives à la garde et à l'accès doivent être prises uniquement en tenant compte de l'intérêt de l'enfant. Les lois provinciales relatives à la garde et à l'accès ont aussi comme principe directeur le critère de l'intérêt supérieur de l'enfant. Ce critère est abordé dans la partie qui suit.

La première option de réforme de la Loi sur le divorce serait de continuer à travailler avec ce modèle fondé sur la garde et le droit de visite. On retiendrait la terminologie actuelle tout en précisant les aspects particuliers de la Loi qui nécessitent une réforme. Ainsi, cette option permettrait d'envisager la possibilité

L'INTÉRÊT DE L'ENFANT

Aux termes de la Loi de 1985 sur le divorce, le seul critère dont le tribunal doit tenir compte pour déterminer la question de la garde et de l'accès est l'intérêt de l'enfant. Le paragraphe 16(8) de la Loi sur le divorce stipule qu'en rendant une ordonnance relative à la garde et à l'accès, « le tribunal ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant à charge, défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation ».

Aux termes du paragraphe 16(9), « le tribunal ne tient pas compte de la conduite antérieure d'une personne, sauf si cette conduite est liée à l'aptitude de la personne à agir à titre de père ou de mère ». Le paragraphe 16(10) prévoit de plus qu'en rendant une ordonnance relative à la garde ou à l'accès, « le tribunal applique le principe selon lequel l'enfant à charge doit avoir avec chaque époux le plus de contact compatible avec son propre intérêt et, à cette fin, tient compte du fait que la personne pour qui la garde est demandée est disposée ou non à faciliter ce contact ».

De nombreux observateurs ont fait remarquer que le critère de l'intérêt supérieur de l'enfant était trop vague et fournissait aux tribunaux trop peu d'indications quant aux facteurs qu'ils devaient prendre en compte, leur permettant ainsi de rendre des décisions fondées sur leurs opinions personnelles(171). Certains ont proposé tout simplement de rejeter ce critère, alors que d'autres ont fait valoir qu'il pouvait être précisé, soit en articulant des présomptions, soit en dressant une liste plus exhaustive de facteurs à considérer.

Nous retiendrons ici cette deuxième possibilité -- dresser une liste plus élaborée de facteurs à examiner pour déterminer quel est le véritable intérêt de l'enfant. Nous examinerons les propositions mises de l'avant par le Comité mixte spécial, de même que les facteurs qui sont présentement articulés dans la législation provinciale ainsi que les recommandations formulées par l'Association du Barreau canadien et les efforts déployés par d'autres administrations en vue d'élaborer une définition plus satisfaisante de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Recommandations du Comité mixte spécial

Le Comité mixte spécial a recommandé que la Loi sur le divorce soit modifiée afin d'inclure une liste de facteurs à considérer en vue de déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant. Il est noté dans le rapport que selon de nombreux témoins, « la présence d'une liste de critères directeurs améliorerait la prévisibilité des résultats et encouragerait l'examen des facteurs considérés particulièrement importants pour le bien-être de l'enfant(172) ». Le Comité a recommandé la liste suivante de critères :

  • 16.1 la solidité, la nature et la stabilité des relations qui existent entre l'enfant et les personnes habilitées à exercer les responsabilités parentales à son égard ou à demander une ordonnance en ce sens;
  • 16.2 la solidité, la nature et la stabilité des relations qui existent entre l'enfant et les autres membres de sa famille qui habitent avec lui, d'une part, et les personnes qui s'occupent de lui et de son éducation, d'autre part;
  • 16.3 les points de vue de l'enfant, lorsqu'ils peuvent être raisonnablement définis;
  • 16.4 la capacité et la volonté de chaque demandeur d'ordonnance de pourvoir à l'éducation de l'enfant, à son développement, aux nécessités de sa vie et à ses besoins spéciaux;
  • 16.5 les liens culturels et la religion de l'enfant;
  • 16.6 l'importance et l'avantage pour l'enfant de la responsabilité parentale conjointe, permettant aux deux parents de demeurer activement présents dans sa vie après la séparation;
  • 16.7 l'importance des rapports entre l'enfant, ses frères et soeurs, ses grands-parents et les autres membres de la famille élargie;
  • 16.8 les ententes parentales proposées par les parents;
  • 16.9 la capacité pour l'enfant de s'adapter aux ententes parentales proposées;
  • 16.10 la volonté et la capacité de chacune des parties de faciliter et d'encourager une relation étroite et continue entre l'enfant et l'autre parent;
  • 16.11 tout antécédent prouvé de violence familiale perpétrée par la partie réclamant une ordonnance parentale;
  • 16.12 aucun des deux parents ne doit bénéficier d'un traitement de faveur fondé exclusivement sur son sexe;
  • 16.13 la volonté démontrée par chaque parent d'assister aux séances prescrites d'éducation des parents;
  • 16.14 tout autre facteur jugé pertinent par le tribunal dans un conflit donné relatif à l'exercice conjoint du rôle de parent(173).

Cette liste de critères pose certaines limites à notre première option, à savoir une réforme de la Loi dans le cadre du régime actuel de garde et d'accès. La liste de facteurs suggérés par le Comité mixte spécial présuppose d'autres changements à la Loi, notamment en ce qui a trait au partage des responsabilités parentales et aux ententes parentales. La présente option de réforme exclut le premier de ces changements, qui sera discuté plus loin dans le cadre de la troisième option. Quant aux ententes parentales, il s'agit d'une question connexe mais distincte qui pourra être incluse ou non dans la présente option, ainsi que l'élaboration du critère de l'intérêt supérieur de l'enfant, selon la décision stratégique qui sera prise à ce sujet.

Il y a aussi lieu de noter que la liste dressée par le Comité mixte spécial ne fait aucune référence à la continuité des rapports ou aux rapports antérieurs avec l'enfant. Il s'agit d'une omission significative, et l'importance de ce facteur pour la définition de l'intérêt supérieur de l'enfant est discutée plus loin.

Autres facteurs possibles

La Loi portant réforme du droit de l'enfance de l'Ontario fournit une liste plus complète de facteurs à considérer pour définir l'intérêt supérieur de l'enfant et déterminer les questions de garde et d'accès. Le paragraphe 24(2) de la Loi stipule que le tribunal « étudie l'ensemble de la situation et des besoins de l'enfant, notamment :

  • (a) l'amour, l'affection et les liens affectifs qui existent entre l'enfant et :
    • (i) chaque personne qui a le droit de garde ou de visite, ou qui demande la garde ou le droit de visite,
    • (ii)les autres membres de la famille de l'enfant qui habitent avec lui, les personnes qui soignent et éduquent l'enfant;
  • (b) le point de vue et les préférences de l'enfant, s'ils peuvent être raisonnablement déterminés;
  • (c) la durée de la période pendant laquelle l'enfant a vécu dans un foyer stable;
  • (d) la capacité et la volonté de chaque personne qui demande, par voie de requête, la garde de l'enfant de lui donner des conseils, de s'occuper de son éducation, de lui fournir les objets de première nécessité et de satisfaire ses besoins particuliers;
  • (e) tout projet proposé en ce qui concerne l'éducation de l'enfant et les soins à lui donner;
  • (f) le caractère permanent et stable de la cellule familiale où l'enfant serait éventuellement placé;
  • (g) les liens du sang ou les liens établis en vertu d'une ordonnance d'adoption qui existent entre l'enfant et chaque personne qui est partie à la requête »(174).

Dans ses recommandations, la Section nationale du droit de la famille de l'ABC a suggéré une liste de facteurs qui inclut tous ceux qui sont énumérés dans la Loi portant réforme du droit de l'enfance, ainsi que les suivants :

Ces exemples n'épuisent en aucune façon la liste des facteurs possibles qui pourraient servir à définir le critère de l'intérêt supérieur de l'enfant. Toutefois, la recommandation de l'Association du Barreau canadien est utile pour définir ce critère dans le cadre de notre première option. En effet, contrairement aux recommandations du Comité mixte spécial, l'explicitation du critère de l'intérêt supérieur de l'enfant s'applique directement au régime actuel fondé sur le droit de garde et le droit d'accès. La recommandation de l'ABC permet d'élaborer la définition déjà incluse dans la législation provinciale en y ajoutant plusieurs facteurs importants.

D'abord, elle ajouterait une référence aux responsabilités parentales, et viserait ainsi à assujettir le critère de l'intérêt supérieur de l'enfant à une articulation de la responsabilité parentale (nous discuterons de ce point plus en détail dans la section qui suit). Cela respecte manifestement le principe directeur général qui consiste à promouvoir une approche axée sur l'enfant en mettant l'accent sur les responsabilités plutôt que sur les droits des parents.

Deuxièmement, elle ajouterait une référence à la violence familiale, respectant ainsi le principe directeur qui consiste à protéger les enfants contre la violence et les mauvais traitements.

Troisièmement, elle ajouterait une référence à l'importance, pour l'enfant, de maintenir des liens continus avec son père et sa mère, ce qui respecterait le principe directeur général à l'effet de promouvoir le maintien de relations significatives avec les deux parents après le divorce.

Enfin, elle ajouterait une référence aux soins donnés à l'enfant. L'importance de ce facteur dans la définition de l'intérêt supérieur de l'enfant est discutée plus en détail un peu plus loin.

La continuité des soins

Plusieurs des entités administratives qui ont dressé une liste de facteurs à considérer pour déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant ont inclus celui de la continuité des soins et du rôle qu'entend jouer à ce chapitre chaque personne demandant la garde de l'enfant.

Même si la législation provinciale ne mentionne pas spécifiquement la question des soins dispensés dans le passé, plusieurs lois provinciales contiennent des dispositions visant la continuité et la stabilité. Par exemple, la loi du Nouveau-Brunswick fait référence à « l'effet sur l'enfant de toute atteinte à la stabilité dont un enfant éprouve le besoin ». Les lois de l'Ontario et de Terre-Neuve font toutes deux état de « la durée de la période pendant laquelle l'enfant a vécu dans un foyer stable » et de « la capacité et la volonté de chaque personne qui demande la garde de l'enfant de lui donner des conseils, de s'occuper de son éducation, de lui fournir les objets de première nécessité et de satisfaire ses besoins particuliers ».

Principal pourvoyeur de soins ou soins antérieurs

Aux États-Unis, seule la Virginie occidentale applique une présomption judiciaire en faveur du principal pourvoyeur de soins, mais il est spécifiquement requis dans plusieurs entités administratives de tenir compte des soins prodigués par le passé avant de prendre des décisions sur le partage des responsabilités parentales. La loi de la Louisiane exige de prendre en compte [Traduction] « la responsabilité exercée auparavant par chacune des parties relativement aux soins et à l'éducation de l'enfant ». En vertu de la loi du New Jersey, il faut prendre en considération [Traduction] « la quantité et la qualité du temps passé avec l'enfant avant la séparation et après ». En Virginie, il faut considérer [Traduction] « le rôle que le père et la mère ont joué et joueront dans l'éducation et les soins donnés à l'enfant(175) ». Au Minnesota, la loi prévoit que le tribunal, en déterminant quel est le véritable intérêt de l'enfant, devrait tenir compte du principal pourvoyeur de soins, mais que cela ne devrait pas constituer une présomption. Plusieurs autres États exigent que les tribunaux tiennent compte des soins donnés par le père et la mère avant de rendre une ordonnance de garde conjointe ou exclusive(176). La Parenting Act de l'État de Washington oblige le tribunal chargé de déterminer les modalités entourant la résidence de l'enfant à accorder toute l'attention requise à [Traduction] « la qualité, la nature et la stabilité relatives de la relation entre l'enfant et chacun de ses parents, et à vérifier si l'un ou l'autre a assumé une plus grande part de responsabilité relativement aux soins donnés en réponse aux besoins quotidiens de l'enfant(177) ».

Principe du rapprochement

Récemment, la question de la continuité a été abordée sous l'angle d'un nouveau concept, celui du rapprochement(178). En vertu de cette règle, les ententes relatives au partage des responsabilités parentales après la séparation ou le divorce devraient se rapprocher des arrangements qui existaient à cet égard entre le père et la mère avant la séparation ou le divorce. L'American Law Institute a récemment recommandé que cette règle serve de base pour l'attribution de la responsabilité relative à la garde. L'institut est d'avis que cette mesure peut favoriser l'atteinte de plusieurs objectifs importants, notamment des ordonnances plus prévisibles et plus aisées à rendre, tout en préservant une plus grande stabilité pour l'enfant. Elle permet de prendre en compte la façon dont les soins étaient prodigués dans le passé et d'en reconnaître l'importance en faisant en sorte que la famille reconstituée après le divorce se rapproche de ce modèle.

[Traduction] La règle du rapprochement est conçue de manière à correspondre assez fidèlement aux attentes et aux préférences des parties… Les choix que les conjoints ont faits dans le partage des responsabilités lorsqu'ils vivaient ensemble viennent ancrer les négociations dans leur propre expérience vécue(179).

L'institut reconnaît que ni la vie de l'enfant, ni celle du père ou de la mère ne peuvent être les mêmes après la séparation. La séparation oblige les conjoints à modifier leurs horaires de travail et à assumer d'autres obligations afin de prendre soin de leurs enfants. Il faut donc que l'approche soit souple et ne tente pas de simplement reproduire les arrangements parentaux qui existaient avant la séparation. Il s'agit plutôt de se servir de ces arrangements comme base pour restructurer la relation parentale(180).

Importance de la continuité

Les notions de soins antérieurs, de principal pourvoyeur de soins ou de rapprochement ont toutes pour but d'accorder l'importance voulue à la continuité des soins dont l'enfant a besoin après la séparation et le divorce. Même si différents régimes juridiques traitent de ce facteur de manière très variée, soit en créant une présomption, soit en l'incluant dans une liste de facteurs, il y a un consensus très large sur le fait que la stabilité et la continuité doivent au moins être prises en compte lorsqu'on examine les besoins des enfants après la séparation et le divorce.

Le gouvernement fédéral canadien reconnaît l'importance de la continuité et de la stabilité. Dans le document Stratégie de réforme, le gouvernement formule le principe général selon lequel « il est dans l'intérêt supérieur de l'enfant de conclure les ententes de partage des responsabilités parentales les plus propices au développement ainsi qu'à la santé et à la stabilité émotives de l'enfant, de même qu'à son intégrité physique, compte tenu de son âge et du stade de son développement(181) » (C'est nous qui soulignons.).

Étant donné le principe directeur général voulant qu'il n'existe pas de modèle de partage des responsabilités parentales après la séparation qui soit valable pour tous les enfants, et qu'en conséquence il n'y a pas lieu d'introduire une présomption en faveur d'un modèle en particulier, on ne peut réformer la Loi sur le divorce de manière à inclure une présomption en faveur du premier pourvoyeur de soins. Par contre, rien n'interdit d'en tenir compte comme facteur permettant de déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant. Au contraire, tout indique qu'il est dans l'intérêt de l'enfant de considérer ce facteur, et qu'il devrait être inclus dans la liste de facteurs devant servir à expliciter le critère de l'intérêt supérieur de l'enfant.