Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfantTROISIÈME OPTION : LE PARTAGE DES RESPONSABILITÉS PARENTALES - TROISIÈME OPTION : LE PARTAGE DES RESPONSABILITÉS PARENTALES

2001-FCY-2E

TROISIÈME OPTION : LE PARTAGE DES RESPONSABILITÉS PARENTALES

La troisième possibilité de réforme serait un modèle de partage des responsabilités parentales comme le recommandait dans son rapport le Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants. Plusieurs administrations ont récemment remplacé leur régime de garde et d'accès et ont adopté la notion de partage des responsabilités parentales. Ce modèle présente maintes similitudes avec l'option de la responsabilité parentale dans la mesure où l'on ne parle plus de garde et d'accès mais plutôt d'une répartition des responsabilités parentales au moyen d'ordonnances parentales et d'ententes parentales. Toutefois, à la différence de l'option de la responsabilité parentale, le modèle du partage des responsabilités part du principe que ces responsabilités parentales sont et doivent être partagées.

L'une des questions les plus difficiles à résoudre à cet égard consiste à savoir ce qu'on entend par partage des responsabilités parentales. Cette notion n'est pas claire du tout mais, si on veut en faire l'assise du régime législatif, il est essentiel de la définir avec précision. Un régime de partage des responsabilités parentales repose sur l'idée que les responsabilités parentales doivent être partagées par les parents. Cela soulève diverses questions : quels aspects des responsabilités parentales faut-il partager? Les parents sont-ils censés partager toutes les responsabilités parentales? Sont-ils censés partager également les besoins matériels de l'enfant, ainsi que le pouvoir de décision au sujet de l'enfant? Sinon, y a-t-il certains aspects seulement des responsabilités parentales qui doivent être partagés? Si tel est le cas, lesquels? Si les parents ne partagent que certains aspects des responsabilités parentales, qui assumera les autres? Il s'agit là de questions difficiles mais cruciales auxquelles il faut répondre pour concevoir et évaluer un modèle de réforme fondé sur l'idée du partage des responsabilités parentales.

Cette partie commence par une analyse de la portée et du sens de l'expression partage des responsabilités parentales. On y examine ensuite le rôle des ordonnances parentales et des ententes parentales dans le cadre de ce modèle. On analyse comment on pourrait définir et préciser le partage des responsabilités parentales, les ordonnances parentales et les ententes parentales dans le cadre d'une Loi sur le divorce réformée. On met en relief les choix et problèmes reliés à l'élaboration d'un modèle fondé sur ce concept de partage des responsabilités parentales. Finalement, on analyse les avantages et inconvénients de ce modèle.

Malgré des différences importantes, bon nombre des questions générales que pose ce modèle de partage des responsabilités parentales sont très similaires à celles envisagées dans le cadre du modèle de la responsabilité parentale. Dans les deux cas, on doit se pencher sur la portée et le sens du partage des responsabilités parentales, ainsi que des ordonnances et des ententes de partage des responsabilités parentales. Comme l'indique la deuxième option ci-dessus, cette partie est également consacrée à tout l'éventail des relations possibles entre les ordonnances de partage des responsabilités parentales et les ententes de partage des responsabilités parentales. Bien que certaines administrations ayant adopté un modèle de partage des responsabilités parentales privilégient un mode de règlement privé par le truchement d'ententes parentales, rien dans ce modèle ne l'exige de manière inhérente. On fait appel dans cette partie à des exemples tirés de bon nombre des mêmes administrations que pour le modèle de la responsabilité parentale, mais en mettant désormais l'accent sur les aspects reliés au partage des responsabilités parentales dans les dispositifs législatifs.

LE PARTAGE DES RESPONSABILITÉS PARENTALES

Le Comité mixte spécial recommandait de « ne plus employer les termes "garde" et "accès" dans la Loi sur le divorce et de les remplacer par l'expression "partage des responsabilités parentales", qui correspond non seulement au sens donné à ces deux termes, mais qui doit être interprétée comme englobant aussi toutes les significations, les droits, les obligations et les interprétations dont ils sont assortis »(305). Plusieurs autres administrations ont aussi adopté un modèle fondé sur le partage des responsabilités parentales. En Australie, par exemple, où l'on a remplacé les notions de garde et d'accès par celle de responsabilité parentale, la loi exige que les parents partagent ces responsabilités. Au Royaume-Uni, on parle de responsabilités parentales communes. Dans cette partie, nous allons examiner la portée et le sens de l'expression partage des responsabilités parentales.

Sens du partage des responsabilités parentales

Différence entre partage des responsabilités parentales et garde conjointe

La question cruciale que pose cette troisième option est le sens donné à l'expression partage des responsabilités parentales. Il importe notamment de déterminer si elle a un sens différent de la garde conjointe. La « garde légale conjointe » décrit un système de garde au sein duquel les deux parents conservent le pouvoir de décision au sujet de l'enfant(306). La « garde physique conjointe » décrit un système au sein duquel l'enfant réside pendant des périodes relativement égales avec chacun des parents.

Bien que les études portent à penser que la garde conjointe est souvent bénéfique pour les enfants, elles montrent aussi que c'est lorsqu'elle est volontaire qu'elle est le plus efficace(307). La garde conjointe exige un degré élevé de coopération et de communication entre les parents. Malgré des divergences d'opinions, les experts semblent convenir qu'on ne peut imposer ce type de coopération et de communication contre leur gré à des parents en cours de séparation ou de divorce. En outre, des parents qui vont jusqu'à s'adresser aux tribunaux pour obtenir la garde sont peu susceptibles de développer le type de relation de collaboration et de confiance qui est nécessaire pour qu'un système de garde conjointe soit bénéfique aux enfants. Ces réserves ressortent d'ailleurs clairement de la réticence des tribunaux à imposer la garde conjointe contre le gré des parents. Les décisions d'appel de la fin des années 70 et du début des années 80 contiennent bien des réserves sur les ordonnances de garde conjointe(308). Depuis lors, la tendance a clairement été de ne pas imposer la garde conjointe lorsqu'il y a un conflit sérieux entre les parties(309).

Le débat sur la garde conjointe est de plus en plus axé sur le postulat qu'une entente parentale est toujours préférable pour les enfants. Ici encore, même si les experts sont d'avis partagé, on semble considérer de plus en plus qu'il n'existe pas d'entente parentale après le divorce qui soit d'office préférable pour les enfants(310). Le gouvernement fédéral a explicitement endossé cette approche. L'un des principes fondamentaux figurant dans sa réponse au Rapport du Comité mixte spécial est précisément qu'il « n'existe pas de solution unique et universelle ». Dans sa réponse, le gouvernement indique « qu'il est reconnu qu'il n'existe pas de modèle idéal applicable à tous les enfants en ce qui concerne l'exercice des responsabilités parentales après la séparation »(311). En conséquence, ajoute-t-il, il n'appuie aucune présomption, notamment en faveur de la garde conjointe(312).

Si le partage des responsabilités parentales doit constituer l'assise de la réforme de la garde et de l'accès, il est important de vérifier si on peut le différencier de la garde conjointe, notamment d'une présomption en faveur de la garde conjointe.

Nous allons donc examiner dans la partie qui suit les recommandations du Comité mixte spécial. Nous verrons ainsi dans quelle mesure elles peuvent être différenciées d'un modèle fondé sur une présomption de garde conjointe. Dans les parties suivantes, nous verrons comment l'idée du partage des responsabilités parentales a été intégrée à d'autres régimes législatifs. Encore une fois, l'analyse consistera à se demander dans quelle mesure des modèles législatifs ont été ou pourraient être conçus en utilisant la terminologie du partage des responsabilités parentales d'une manière qui le différencie d'une présomption en faveur de la garde conjointe.

Comité mixte spécial

Le Comité mixte spécial a recommandé de

ne plus employer les termes "garde" et "accès" dans la Loi sur le divorce et de les remplacer par l'expression "partage des responsabilités parentales", qui correspond non seulement au sens donné à ces deux termes, mais doit être interprétée comme englobant aussi toutes les significations, les droits, les obligations et les interprétations dont ils sont assortis »(313)

Le Comité n'a cependant pas proposé de définition claire du partage des responsabilités parentales. Dans sa description, le « partage des responsabilités parentales » doit « réunir dans une même notion tous les droits et les responsabilités qui se retrouvent dans les deux termes existants, la garde et l'accès, et laisser aux parents et aux juges le soin de décider du partage ». Le Comité a aussi tenté de faire une distinction entre le partage des responsabilités parentales et une présomption en faveur de la garde physique conjointe. Il dit qu'il « ne veut pas par là présumer qu'un partage égal du temps, ou ce qu'on appelle couramment une garde physique conjointe, est dans le meilleur intérêt de l'enfant. Le Comité reconnaît que les ententes relatives au partage du temps et à la résidence peuvent varier d'une famille à l'autre »(314). Il ajoute qu'il « déterminerait au cas par cas si un partage égal du temps parental est dans l'intérêt d'un enfant en particulier, moyennant une évaluation complète des circonstances de l'enfant et de ses parents »(315). Plus loin dans le rapport, le Comité souligne à nouveau que les présomptions juridiques en faveur de l'un ou l'autre des parents ou d'un arrangement parental donné ne sont pas dans l'intérêt des enfants. Après avoir examiné les avantages de la garde conjointe, il conclut que « toutefois, l'adoption de mesures législatives qui imposeraient ou normaliseraient la garde conjointe en cas de divorce ferait fi du fait que l'arrangement ne convient peut-être pas à toutes les familles, notamment à celles qui ont connu la violence ou dans lesquelles les rôles des deux parents sont très différents ».

En même temps, le Comité décrit aussi le nouveau régime de partage des responsabilités parentales de la manière suivante :

En vertu du nouveau régime et de la nouvelle terminologie formulée par le Comité, les deux parents continueront, dans la plupart des cas après une séparation ou un divorce, à jouer à l'égard des enfants leurs rôles de décideurs comme avant la séparation(316).

Bien que le Comité mixte spécial ait pris la peine de préciser qu'il n'établit pas de présomption en faveur de la garde physique conjointe, ce passage permet de penser que le partage des responsabilités parentales tel qu'il l'envisage est une présomption en faveur de la garde légale conjointe. La notion de partage des responsabilités parentales endossée par le Comité se caractérise par le pouvoir de décision juridique partagé; or, le partage du pouvoir de décision juridique constitue en fait la définition même de la garde légale conjointe. Les recommandations du Comité expriment donc une présomption en faveur d'un type particulier de garde -- le partage du pouvoir de décision juridique -- même si le Comité s'en défend. Il est donc difficile de concilier ce principe fondamental avec l'idée sans cesse réitérée par le Comité que la Loi sur le divorce ne devrait contenir aucune présomption.

La notion de partage des responsabilités parentales manque de clarté. D'aucuns qui la défendent envisagent un régime de garde physique conjointe, alors que d'autres n'envisagent qu'une garde légale conjointe. Cette divergence d'opinion explique peut-être l'absence de définition claire du partage des responsabilités parentales, même chez ceux qui le recommandent. L'ambiguïté entourant cette expression est également directement reliée au fait qu'elle est très proche de l'idée de garde conjointe et au consensus apparent rejetant toute présomption en faveur de la garde conjointe. Si le partage des responsabilités parentales n'a pas été mieux défini, il semble que ce soit précisément parce que la définition serait trop proche de l'idée même que l'on a rejetée.

Sens du partage des responsabilités parentales (suite)

Le sens du partage des responsabilités parentales dans d'autres administrations

On trouve la notion de partage des responsabilités parentales, sous des formes différentes, dans les lois de plusieurs autres administrations. Certaines de celles-ci ont adopté cette terminologie d'une manière qui semble ressembler beaucoup à une présomption en faveur de la garde conjointe. D'autres l'ont adoptée en faisant une distinction beaucoup plus claire par rapport à toute présomption en faveur de la garde conjointe.

Floride

La loi de la Floride dispose que « le tribunal ordonne que la responsabilité parentale d'un enfant mineur est partagée par les deux parents sauf s'il estime que le partage de la responsabilité parentale serait contraire à l'intérêt de l'enfant »(317). Le partage des responsabilités parentales est défini comme une relation imposée par le tribunal qui permet aux deux parents de conserver tous leurs droits et responsabilités de parents à l'égard de l'enfant mais qui les amènent aussi à se concerter pour que les grandes décisions concernant l'enfant soient prises ensemble(318). Bien que le législateur floridien ait utilisé la terminologie du partage des responsabilités parentales, celle-ci est généralement décrite comme étant une présomption en faveur de la garde légale conjointe(319).

La loi de la Floride n'impose pas le partage du lieu de résidence de l'enfant(320). En effet, le lieu de résidence de l'enfant continue d'être attribué au parent qui a la garde, ou parent résidentiel principal(321).

Royaume-Uni

Au Royaume-Uni, l'attribution des responsabilités parentales dépend de l'état matrimonial des parents. On ne trouve pas la terminologie du partage des responsabilités parentales dans la Children Act mais celle-ci intègre l'idée du partage des responsabilités parentales lorsque le père et la mère de l'enfant sont mariés(322). Selon la loi, si plus d'une personne possède une responsabilité parentale, « chacune peut agir seule et sans l'autre pour assumer cette responsabilité »(323). Ce modèle est décrit comme un modèle de « responsabilité conjointe mais indépendante », au sein duquel chaque parent peut agir unilatéralement pour s'acquitter de sa responsabilité parentale(324).

La loi n'impose pas de garde physique partagée ou de résidence partagée. La résidence continue d'être décidée séparément de la responsabilité parentale, par le truchement d'ordonnances de résidence.

Australie

En Australie, on ne trouve pas l'expression partage des responsabilités parentales dans la Family Law Act mais l'idée du partage des responsabilités est exprimée dans la loi. Celle-ci contient en effet la déclaration de principe que « les parents partagent les fonctions et responsabilités concernant les soins, le bien-être et le développement de leurs enfants » et que « les parents devraient s'entendre au sujet de l'avenir de leurs enfants »(325). La loi dispose que « chacun des parents d'un enfant de moins de 18 ans détient une responsabilité parentale envers l'enfant ». Le paragraphe (2) dispose que cette responsabilité parentale continue d'exister « même s'il y a des changements dans la nature des relations entre les parents de l'enfant »(326). La loi dispose par ailleurs que la responsabilité parentale n'est aucunement modifiée par une ordonnance de résidence, de contact ou autre sauf sur indication contraire explicite dans l'ordonnance ou si cela est nécessaire pour assurer l'exécution de l'ordonnance(327).

Comme en Grande-Bretagne, le régime australien n'impose pas de partage en matière de garde physique ou de résidence. La résidence continue d'être décidée séparément par le truchement d'ordonnances de résidence.

Des analystes se sont demandé si la Family Law Act a créé une présomption en faveur du partage des responsabilités parentales(328). Richard Chisholme, par exemple, affirme qu'il est extrêmement douteux que la loi impose réellement une présomption de partage des responsabilités parentales et, même si tel était le cas, que cette présomption ait beaucoup de valeur(329). La question de savoir si la loi impose ou non cette présomption dépend peut-être de l'incidence des ordonnances parentales sur les responsabilités parentales. Comme nous l'avons indiqué, la loi dispose que la responsabilité parentale n'est aucunement modifiée par l'ordonnance parentale, sauf indication contraire explicite. De ce fait, la responsabilité parentale continue d'être partagée après l'émission d'une ordonnance parentale, sauf si celle-ci définit de manière quelconque la responsabilité des parents. Cela pourrait être considéré comme créant au moins une faible présomption en faveur du partage des responsabilités parentales, étant donné que ces responsabilités doivent être partagées tant qu'une ordonnance judiciaire ou une entente privée ne comporte pas d'indication différente. Il ne s'agit par contre pas d'une présomption aussi forte que celle que l'on trouve dans la loi de la Floride étant donné que l'on n'exige aucunement que les tribunaux imposeront le partage des responsabilités parentales ni que les parties devront négocier ce partage dans des ententes parentales. La description la plus exacte du système australien est donc peut-être que le partage des responsabilités parentales est la position par défaut.

On s'est aussi demandé si le régime australien impose un modèle de partage conjoint ou indépendant des responsabilités parentales -- c'est-à-dire si les parents peuvent exercer leur pouvoir de décision indépendamment l'un de l'autre ou en étant obligés de se consulter. Le Tribunal de la famille de l'Australie s'est penché sur cette question :

[Traduction]

En l'absence d'une ordonnance portant sur des questions particulières, nous croyons peu vraisemblable que le législateur ait eu pour objectif que les parents séparés ne puissent exercer leurs pouvoirs, en tout ou en partie, ou s'acquitter de leurs responsabilités parentales, en tout ou en partie, qu'ensemble, dans tous les domaines. Cela n'est jamais le cas lorsque les parents vivent ensemble, pour ce qui est des préoccupations quotidiennes, et il suffit d'évoquer cette idée dans le cas de parents vivant séparément pour en saisir pleinement l'irréalisme.

D'un point de vue pratique, c'est soit le parent qui a la garde soit le parent de contact qui prendra les décisions individuelles sur de telles questions lorsqu'il assume seul la responsabilité physique de l'enfant. En revanche, il est évident que les parents devraient se consulter sur les questions importantes touchant l'enfant, par exemple sur une opération chirurgicale importante, les études, la religion, etc. Nous pensons que cela correspond à l'intention du législateur(330).

En conséquence, selon l'interprétation du tribunal, le régime australien autorise une prise de décision indépendante sur les questions quotidiennes mais exige une prise de décision commune sur des questions telles que les soins médicaux, les études ou la religion. Si tel était vraiment l'objectif souhaité, cette répartition particulière des responsabilités parentales aurait pu être exprimée plus clairement dans la loi elle-même.

Maine

La Domestic Relations Act de l'État du Maine envisage un modèle relativement différent fondé sur des droits parentaux individuels, attribués ou partagés. Les droits parentaux partagés sont définis au paragraphe 1501(5) de la manière suivante :

[Traduction]

(5). « Droits et responsabilités parentaux partagés » signifie que la plupart ou la totalité des aspects du bien-être de l'enfant reste la responsabilité et le droit conjoints des deux parents, c'est-à-dire que les deux parents conservent des droits et responsabilités parentaux égaux et que les deux se consultent et prennent des décisions communes au sujet du bien-être de l'enfant. Les questions touchant le bien-être de l'enfant comprennent, mais sans y être limitées, l'enseignement, l'éducation religieuse, les soins médicaux et dentaires, la santé mentale, les voyages, les services de garde et le lieu de résidence. Les parents qui partagent des droits et responsabilités parentaux se tiendront mutuellement informés de tout changement important concernant le bien-être de l'enfant et se consulteront à l'avance, dans toute la mesure du possible, au sujet des décisions relatives au bien-être de l'enfant.

La loi ne comporte cependant pas de présomption en faveur d'un tel partage des responsabilités parentales. Elle met plutôt en opposition les responsabilités partagées et les droits et responsabilités individuels, lesquels désignent le fait « que l'un des parents s'est vu accorder des droits et responsabilités parentaux exclusifs en ce qui concerne tous les aspects du bien-être de l'enfant, à l'exception possible du droit et de la responsabilité concernant la pension alimentaire »(331).

La loi dispose par ailleurs que « si les parents se sont entendus sur l'octroi de droits et responsabilités parentaux partagés ou parviennent à une telle entente devant le tribunal, celui-ci entérinera cette entente dans sa décision sauf s'il a des indications importantes qu'il ne devrait pas le faire ». Cette disposition précise que le tribunal doit énoncer les raisons pour lesquelles il n'entérinerait pas une entente de partage des droits et responsabilités parentaux entre les parents. En conséquence, la Domestic Relations Act du Maine crée une présomption en faveur de l'exécution des ententes de partage des responsabilités parentales négociées volontairement par les parents. En ce sens, la loi du Maine est de nature hybride puisqu'elle conjugue certains des avantages potentiels du partage de la responsabilité parentale mais sans aller jusqu'à en faire une présomption juridique devant s'imposer même contre le gré des parents. Cette loi ne fait pas non plus du partage des responsabilités parentales la position par défaut. Elle se contente plutôt d'endosser le partage comme l'une des solutions possibles en matière d'arrangements parentaux, en indiquant aux tribunaux d'entériner simplement les ententes de partage des responsabilités parentales auxquelles sont parvenus les parents.

Résumé et évaluation

Il convient de mentionner que, dans toutes ces approches, l'aspect des responsabilités parentales qui doit être partagé entre les parents est le pouvoir de décision. Aucun des trois modèles n'impose ou n'envisage explicitement le partage du lieu de résidence. La Floride et le Maine indiquent précisément que le partage des responsabilités parentales porte sur le pouvoir de décision à l'égard de l'enfant. Alors que le Royaume-Uni et l'Australie définissent plus vaguement la responsabilité parentale, les analystes et la jurisprudence portent à croire que celle-ci englobe un pouvoir de décision commun mais pas un lieu de résidence partagé ou commun. En conséquence, toutes ces dispositions concernant le partage des responsabilités parentales exigent que le lieu de résidence de l'enfant soit déterminé séparément, en fonction du meilleur intérêt de l'enfant.

Cette analyse permet de dégager trois modèles intégrant à des degrés divers une notion de partage des responsabilités parentales.

Présomption de partage des responsabilités parentales (Floride)

Les régimes législatifs ayant intégré la notion de partage des responsabilités parentales d'une manière qui ressemble le plus à une présomption en faveur d'une garde légale conjointe ne semblent pas adéquats pour fonder la réforme de la Loi sur le divorce. Les principes directeurs de la réforme prévoient en effet qu'il ne faut pas intégrer de présomptions dans la Loi. Or, la loi de la Floride établit clairement une présomption en faveur d'une garde légale conjointe.

Position par défaut

Les régimes législatifs qui ont intégré la notion de partage des responsabilités parentales d'une manière qui reflète une présomption faible, ou une position par défaut, en faveur du partage sont peut-être des modèles plus pertinents. Les lois britannique et australienne peuvent toutes deux être considérées comme des exemples de ces présomptions faibles, ou positions par défaut, en faveur du partage des responsabilités parentales. Cela dit, ces régimes ne sont pas non plus sans inconvénients.

Comme nous l'indiquons dans le contexte de la deuxième option, les régimes britannique et australien comprennent tous deux une définition très générale de la responsabilité parentale, sans en aborder les aspects particuliers. Ce caractère général et vague de la définition a suscité de nombreuses critiques. Dans le contexte britannique, par exemple, John Eekelaar a fait remarquer que « la responsabilité parentale est l'un des concepts les plus flous de la Children's Act de 1989 »(332). En conséquence, les tribunaux ont été appelés à fixer la portée et la teneur de la responsabilité parentale.

Remarque qui vaut aussi pour le contexte australien. Bien que maints analystes se soient réjouis de l'effort déployé pour recentrer la législation australienne sur la garde parentale de l'enfant vers un système plus axé sur l'enfant lui-même, en encourageant les parents à établir leurs propres ententes en coopération, d'autres ont critiqué les nombreuses incertitudes engendrées par la réforme législative. Beaucoup ont dit que la responsabilité parentale était définie de manière trop vague. Comme l'affirme Ingleby, personne ne sait vraiment ce que veut dire la notion de responsabilité parentale(333). De même, Dewar affirme que la loi n'indique pas clairement comment la responsabilité parentale doit être partagée. Elle n'indique pas non plus clairement si la responsabilité parentale est indépendante ou coopérative et si le parent avec qui réside l'enfant possède une quelconque liberté d'action unilatérale, complètement indépendante de la prise de décision commune et des responsabilités parentales communes(334). Le tribunal de la famille de l'Australie a par ailleurs constaté que la définition de la responsabilité parentale dans la Family Law Act, telle que modifiée par la Family Law Reform Act de 1995, « donne peu d'indications utiles étant donné qu'elle dépend de la common law et des texte législatifs pertinents pour trouver son sens »(335).

Toutefois, comme nous l'avons aussi indiqué au sujet de la deuxième option, il serait possible de concevoir un régime fondé sur l'idée de responsabilité parentale avec une définition plus exhaustive de cette responsabilité. La loi écossaise contient une définition précise de la responsabilité parentale, et la loi de l'État de Washington contient une description très détaillée des fonctions parentales(336). L'une ou l'autre pourrait être utilisée comme fondement d'une définition plus exhaustive de la responsabilité parentale.

En outre, les limites de cette approche, que nous avons indiquées dans le cadre de la deuxième option, ne sont plus des obstacles dans le cadre de la troisième. L'un des problèmes que présentait un régime d'ordonnances de résidence et de contact, par rapport à un modèle neutre à l'égard des responsabilités parentales, était qu'il supposait un certain degré de partage des responsabilités parentales. En conséquence, un régime fondé sur des ordonnances de résidence et de contact correspondrait mieux au modèle de partage des responsabilités parentales de la troisième option.

Aucune présomption

L'approche hybride, qui parle de partage des responsabilités parentales en même temps que de responsabilités parentales individuelles ou attribuées, pourrait aussi être un modèle utile. La loi du Maine, selon laquelle le partage des responsabilités parentales est l'une des options possibles en matière d'arrangements parentaux, est un modèle permettant d'intégrer le langage du partage des responsabilités parentales dans un régime législatif sans établir de présomption en faveur d'un arrangement parental donné. À cet égard, le modèle est peut-être plus proche de la deuxième option, mais tout en utilisant expressément le langage du partage des responsabilités parentales. Il intègre le langage du partage des responsabilités parentales mais ne crée pas de présomption générale en sa faveur. Comme nous l'avons expliqué, la loi prévoit cependant une présomption en faveur des arrangements privés de partage des responsabilités parentales -- c'est-à-dire que, si les parents s'entendent pour partager les responsabilités, le tribunal doit entériner cette entente à moins qu'il ne possède de sérieuses raisons de ne pas le faire.

Comparaison des modèles

La première option établit une forte présomption législative en faveur d'un pouvoir de décision partagé. Elle semble aller à l'encontre du principe directeur voulant que la Loi sur le divorce ne comporte pas de présomptions. La deuxième option peut être considérée comme établissant une présomption plus faible, ou une position par défaut, en faveur d'un pouvoir de décision partagé. Bien que l'on puisse affirmer qu'elle n'établit pas, strictement parlant, de présomption en faveur de la garde légale conjointe, cette approche inciterait probablement les parents à s'attendre à partager le pouvoir de décision sur les questions importantes, sauf si une entente ou une ordonnance judiciaire prévoyait le contraire. L'effet est le même qu'une présomption en faveur de la garde légale conjointe. La troisième option établit simplement que le partage du pouvoir de décision est l'un des arrangements parentaux possibles et elle ne diffère pas sensiblement du régime actuel.

En conséquence, les deux options qui déboucheraient sur un changement notable par rapport au régime actuel porteraient toutes deux atteinte au principe directeur voulant que la Loi sur le divorce ne comporte aucune présomption. La première option est une présomption. La deuxième n'est pas formulée sous forme de présomption mais elle en a l'effet. Bien que l'on puisse sans doute envisager de formuler le partage du pouvoir de décision sous forme de principe plutôt que de présomption juridique, il faut savoir que cela reviendrait quand même, sur le plan pratique, à établir un type particulier d'arrangement parental comme modèle de préférence pour les parents divorcés.