Les ententes relatives à la garde des enfants : caractéristiques et répercussions

2004-FCY-3F

2. QUESTIONS DE TERMINOLOGIE

Les questions d’ordre terminologique abondent dans les comptes rendus de recherche sur les ententes de garde après une séparation ou un divorce.

2.1 La garde et le droit de visite

Bon nombre de pays, dont l’Australie, l’Angleterre et l’Écosse, n’utilisent plus les termes et expressions « garde » (custody) et « droit de visite » (access), [TRADUCTION] « qui évoquent des notions de propriété, de victoire et de prix de consolation » (Carberry 1998). Aux États-Unis et dans certains pays du Commonwealth, ce sont généralement les mots et expressions « visites » ou « contacts personnels » qui sont utilisés pour décrire le droit de visite.

Au Canada, le Comité spécial mixte sur la garde et le droit de visite des enfants a recommandé dans son rapport que les termes « garde » et « accès » ne soient plus utilisés dans la Loi sur le divorce et qu’ils soient remplacés par l’expression « partage des responsabilités parentales » (Comité spécial mixte sur la garde et le droit de visite, 1998). Voici comment le gouvernement y a répondu, en partie :

Le défi consiste à trouver un terme qui … permettrait en même temps d’éviter les problèmes que posent actuellement les termes “garde” et “accès” et les diverses connotations et interprétations associées au terme “partage”. Les termes retenus devront être compatibles avec l’approche centrée sur l’enfant et être soigneusement définis pour que leur sens et leur emploi soient clairs, tant pour les tribunaux que pour la population et acceptés par eux.

Il se pourrait qu’il faille trouver de nouveaux termes et de nouvelles expressions centrés sur l’enfant pour décrire une variété de responsabilités et d’arrangements possibles, en vue de leur emploi dans les ententes de partage des responsabilités et les ordonnances des tribunaux (gouvernement du Canada, 1999 : 13).

2.2 La garde partagée

Les termes suivants sont utilisés dans les comptes rendus de recherche pour décrire la garde partagée : shared parenting (partage des responsabilités parentales), dual parenting, dual residential placement ou dual residence (double résidence), joint physical custody (garde physique conjointe), time-sharing (temps partagé) et co-parenting (coparentalité). Au Canada, l’expression « garde partagée » est définie dans les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, adoptées en 1997 en vertu de la Loi sur le divorce, comme étant une entente aux termes de laquelle les enfants passent au moins 40 pour cent de leur temps avec leur père et 40 pour cent avec leur mère.

Aux États-Unis, l’expression joint physical custody (garde physique conjointe) est celle qui est la plus fréquemment employée pour décrire la garde partagée. Dans certaines études, notamment celles qui remontent à plusieurs années, aucune distinction claire n’est établie entre la garde légale conjointe et la garde physique conjointe[1], la garde légale conjointe étant parfois considérée comme l’équivalent de la garde physique conjointe. La garde légale conjointe est définie comme une entente aux termes de laquelle les parents prennent ensemble les décisions importantes qui concernent les enfants (notamment celles qui ont trait aux traitements médicaux et aux études), mais qui n’a aucune incidence sur le lieu de résidence de ces enfants.

Sauf indication contraire, les expressions garde partagée et garde physique conjointe sont utilisées dans le présent rapport pour désigner des ententes aux termes desquelles les parents partagent la garde physique des enfants, lesquels ont alors deux résidences. Dans la majorité des rapports de recherche, le temps que passent les enfants dans chacune des résidences n’est pas précisé. De plus, les ententes que décrivent les recherches sur le partage des responsabilités parentales ou la coparentalité ne décrivent pas nécessairement des situations de garde partagée. Ces termes sont utilisés de façon beaucoup plus libérale que ne l’est l’expression garde partagée dans les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants[2]. En fait, ce que l’on décrit dans les comptes rendus par les expressions de garde partagée, partage des responsabilités parentales ou coparentalité correspond dans bien des cas à ce qui serait appelé au Canada la garde exclusive assortie de visites fréquentes chez le parent résidant à l’extérieur du foyer.

Dans le Stanford Child Custody Project, qui figure parmi les études les plus rigoureuses sur les ententes de garde, et qui est souvent cité dans le présent rapport, la double résidence a été définie comme une entente aux termes de laquelle chacun des parents est responsable des enfants pendant de « longues périodes », soit des séjours comprenant au moins quatre nuitées dans la seconde résidence au cours d’une période de deux semaines (Maccoby et al. 1988). Cette définition est fondée en partie sur les perceptions des parents : dans la majorité des cas où les enfants ont passé au moins quatre nuitées avec chacun d’eux au cours d’une période de deux semaines, les parents ont dit que les enfants habitaient chez les deux parents. Cet arrangement représente 29 pour cent des nuits passées dans la seconde résidence, ce qui est bien loin de la norme des 40 pour cent énoncée dans les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, en vigueur au Canada.

Aux États-Unis, le temps passé dans la seconde résidence, dans les situations de garde partagée peut représenter de 20 à 50 pour cent de l’année (Pruett et Santangelo, 1999 : 406). Le plus souvent, la proportion du temps (ou de l’année) que les enfants passent dans la seconde résidence varie de 30 à 50 pour cent, ce qui semble représenter la norme retenue dans les lignes directrices relatives aux pensions alimentaires pour enfants qui s’applique aux gardes partagées dans bon nombre d’États américains.

Tous les chercheurs conviennent que rares sont les cas où la garde est partagée également, c’est-à-dire les cas où les enfants passent la moitié de leur temps dans chaque résidence (voir par exemple Lye, 1999, et Marcil-Gratton et Le Bourdais, 1999).

Les adeptes de la garde partagée soutiennent que cette entente permet d’atténuer le sentiment de perte d’un parent que les enfants peuvent éprouver après un divorce, et qu’elle est juste pour les deux parents. En raison du degré élevé de coopération que la garde partagée exige dans bien des cas, certains tribunaux hésitent à l’ordonner, à moins que les deux parents n’y consentent[3]. Bon nombre de pays ont également adopté des dispositions législatives qui restreignent le droit de visite et interdisent la garde partagée dans les cas de violence familiale.

2.3 La garde exclusive d'un ou de plusieurs enfants de la famille

Lorsque la garde exclusive d’un ou de plusieurs enfants est retenue, chacun des parents a la garde physique de l’un ou de plusieurs de ses enfants. Il ressort des comptes rendus que les tribunaux s’efforcent de ne pas séparer les frères et les sœurs lorsqu’ils attribuent la garde; ce genre d’entente est donc assez rare. En outre, il est appelé à évoluer avec le temps, surtout lorsque des enfants plus âgés sont en cause (Kelly, 1994).

2.4 La garde exclusive de tous les enfants de la famille par le père ou par la mère

Dans les situations de garde exclusive de tous les enfants de la famille, les enfants vivent ensemble avec leur père ou avec leur mère. L’autre parent peut avoir ou non le droit de visite et le droit de participer aux décisions importantes qui les concernent. Lorsque tel est le cas, il s’agit alors d’une entente de « garde légale conjointe ». La garde exclusive de tous les enfants par la mère représente la norme au Canada et dans la plupart des autres pays pour lesquels existent des données.

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