Renforcement de la sécurité : Affaires de violence conjugale faisant intervenir plusieurs systèmes juridiques
(en matière de droit pénal, de droit de la famille et de protection de la jeunesse)
Perspective du droit de la famille sur la violence conjugale

Partie 5 : Différentes définitions de la violence conjugale

5.1 Bref commentaire sur les instruments internationaux de défense des droits de la personne

Bien qu'elle soit extrêmement importante, l'analyse du recoupement du droit international en matière de droits de la personne et du droit de la famille et du droit pénal au Canada va au-delà de la portée du présent rapport. Néanmoins, la question aura vraisemblablement une importance accrue tant pour les questions de droit de la famille que pour celles de droit pénal. Les avocats intéressés à approfondir l'étude de la question peuvent consulter les documents mentionnés dans la note de bas de pageNote de bas de la page 34.

5.2 Comprendre la violence conjugale dans différents contextes juridiques

Les avocats qui œuvrent dans le domaine du droit de la famille devraient savoir que les systèmes de justice pénale, de droit de la famille et de protection de la jeunesse définissent et interprètent la violence conjugale de façons différentes. Ainsi, la collecte et l'interprétation cohérentes des renseignements et la coordination des actions entre les différents systèmes juridiques constituent un défi. Le système de droit pénal interprète la violence conjugale en fonction d'actions, mettant l'accent sur l'aspect physique. Pour leur part, les systèmes de droit de la famille et de la protection de la jeunesse doivent prendre en compte les différents types de comportements et leurs répercussions. L'analyse qui suit explique les motifs de ces distinctions.

5.3 Raisons pour lesquelles la violence conjugale est évaluée différemment des autres formes de violence

Les évaluations destinées à établir la responsabilité de la violence physique entre étrangers, comme celles couramment utilisées au sein du système de droit pénal, ne permettront pas de tirer des conclusions exactes dans le contexte du droit de la famille en ce qui a trait à la responsabilité de la violence conjugaleNote de bas de la page 35. La violence entre étrangers consiste en une action ou une série d'actions. Contrairement à la violence conjugale, la violence entre étrangers n'est habituellement pas un processus cumulatif. Il est possible d'établir la responsabilité de la violence entre étrangers en identifiant celui qui a commencé la violence, qui a agi de façon à ce que l'échange violent augmente ou qui a utilisé la plus grande force. Autrement dit, la responsabilité de la violence entre étrangers est évaluée en identifiant l'agresseur principal à l'occasion d'un échange violent donné. Pourtant, comme la recherche le démontre, dans le contexte de la violence conjugale, lors de l'évaluation de la responsabilité, du type de violence et de ses effets, les détails de l'incident le plus récent sont moins importants que l'ensemble des renseignements concernant l'aspect cumulatif et les effets de la violence verbale, de la domination, de la contrainte et de la violence pendant la relation.

En guise d'illustration, si les incidents de violence signalés par la femme qui sont cités ci après étaient évalués isolément, certains pourraient conclure que le père et la mère étaient tous deux responsables de la violence :

[TRADUCTION] Mes valises étaient prêtes. J'ai préparé et servi le souper. Il a alors commencé. Mais il était très ivre. Il a dit qu'il appellerait les policiers. J'avais peur de la police parce qu'au fil des ans, il m'avait convaincu que tout était de ma faute. Je lui ai dit qu'il n'appellerait pas les policiers et j'ai raccroché violemment le téléphone. Il a composé le numéro des policiers à nouveau. Je lui ai donné un coup de poing à la tête (et il a perdu connaissance)Note de bas de la page 36.

La mère a signalé que le père était dans un état d'ébriété tel qu'il pouvait à peine se tenir debout ou se défendre. Dans cette conversation particulière, la conjointe possédait plus de pouvoir et exerçait un plus grand contrôle que le conjoint. Néanmoins, l'examen des antécédents et de la dynamique du pouvoir et du contrôle dans cette relation modifie la perception quant à la responsabilité :

[TRADUCTION] Il m'a frappée une fois (avant notre mariage) et je croyais que c'était ma faute. Je me suis excusée. Au fil des ans, il m'a battue gravement à tous les six mois environ. La nuit où je suis partie, il me battait environ une fois par semaine depuis deux ans. Il le faisait bien. Il ne m'a jamais frappé au visage, sauf dans les derniers mois. J'ai alors eu des yeux au beurre noir. Trois ans avant mon départ, il m'a interdit l'accès à la salle de télévision. Je pouvais m'y trouver uniquement si je ne discutais pas avec lui, si je cuisinais le repas de la façon dont il le souhaitait, si je ne lui répliquais pas. Je n'avais pas le droit de manger en même temps que luiNote de bas de la page 37.

Même si cette femme a résisté au maintien de la relation de violence et qu'elle a dominé dans le dernier incident de violence, la domination, le contrôle et le moment du début de la violence dans cette relation relevaient du conjoint. À moins que ces comportements et leurs effets au fil du temps ne soient pris en compte, l'identification de l'agresseur principal, fondée sur l'analyse des derniers incidents, peut mener à des conclusions erronées quant à la responsabilité. Les personnes ciblées de façon répétée par la violence conjugale peuvent devenir violentes à leur tour, et le deviennent. Le paragraphe 5.4.2 explique plus en détail le phénomène de violence liée à la résistance d'une « victime ».

De plus, certains auteurs de violence sont très manipulateurs. Ils savent comment créer avec le conjoint ciblé une situation qui engendrera une action violente. Parmi les comportements en cause, mentionnons les suivants : la modification du comportement au moment de la séparation ou lors de la supervision (par exemple, lors de la surveillance par des organismes de supervision des visites), la provocation d'une réaction violente de la part du conjoint ou d'un ancien conjoint ciblé pour ensuite appeler les policiers, le dépôt de fausses plaintes auprès d'organismes de services sociaux et d'enquête et les manœuvres judiciaires pour détourner la responsabilité et induire les autres en erreur.

De telles situations donnent lieu au phénomène bien établi de la déclaration de culpabilité de ceux qui ont commis de la violence liée à la résistance (voir le paragraphe 5.4.2 pour une discussion plus approfondie de ce phénomène).

5.4 Types de violence conjugale moins préoccupants dans le contexte du droit de la famille et de la protection de la jeunesse

Bien que tous les types de violence conjugale doivent être pris au sérieux, certains types de violence entre partenaires intimes qui aboutissent à des déclarations de culpabilité sont moins préoccupants dans le contexte du droit de la famille et de la protection de la jeunesse.

La recherche empirique nous permet de dégager les trois principales catégories ou types de violence conjugale : 1) la violence mineure isolée, décrite au paragraphe 5.4.1; 2) la violence liée à la résistance de la part de la victime, décrite au paragraphe 5.4.2; 3) la violence coercitive (violence dominatrice, structurée), décrite au paragraphe 5.4.3. Ces catégories de violence suscitent une moins grande controverse et sont moins complexes que les catégories proposées par certains commentateurs au sujet de la violence conjugale. Les raisons pour ne pas inclure d'autres catégories à ce moment ci sont présentées dans la note de bas de pageNote de bas de la page 38.

Dans le contexte du droit de la famille et de la protection de la jeunesse, la distinction des trois types de violence conjugale de base revêt une importance fondamentale dans la prise de décisions relativement aux questions liées aux pratiques parentales et à la sécurité de la famille. Cette distinction est également fondamentale pour comprendre les différentes interprétations de la violence conjugale selon les secteurs juridiquesNote de bas de la page 39.

5.4.1 Violence conjugale mineure isolée

La violence conjugale mineure isolée et non répétitive est répandue dans la population en général, chez ceux qui ne se prévalent pas des recours devant les tribunaux. Cette forme de violence n'est pas liée à un phénomène continu de violence physique ou sexuelle ou à un phénomène de coercition ou de contrôle psychologique. La plupart des conjoints qui signalent cette forme de violence conjugale ne qualifient pas leur relation intime de relation abusive. L'expression désigne une violence mineure qui n'est pas répétitive, qui n'est pas caractéristique de la personne ou de la relation, à la condition qu'elle ne cause pas de préjudice ou qu'elle ne suscite pas une peur persistante et à la condition qu'elle ne soit pas associée à des mauvais traitements affectifs, à de la domination, à de la coercition ou à du contrôle. Cette catégorie inclut souvent les actes de violence qui surviennent uniquement au moment d'une séparation. Les bousculades au cours d'une vive discussion constituent un exemple de ce type de violence, pourvu que ce comportement ne soit pas répété, ne fasse pas partie d'une habitude ou qu'il ne reflète pas ni ne suscite le contrôle d'un conjoint sur l'autre. La violence mineure isolée, le type de violence qui est prédominant dans les études de populations de grande envergure, est différente de la violence conjugale coercitive en ce qui a trait à la qualité et aux effets, comme le décrit le paragraphe 5.4.3.

Mise en garde – Il faut garder à l'esprit deux questions connexes fondamentales : 1) la mise en garde antérieure selon laquelle les comportements de violence conjugale sont souvent bien établis avant le signalement d'un incident; 2) la violence mineure isolée est susceptible d'être sous représentée, tandis que la violence coercitive est susceptible d'être surreprésentée dans les litiges civils (en matière de droit de la famille et de protection de la jeunesseNote de bas de la page 40). En conséquence, avant de conclure avec certitude qu'un acte de violence est isolé et mineur, il est essentiel d'avoir des renseignements complets et exacts et de les examiner avec minutie.

5.4.2 Violence liée à la résistance

Violence liée à la résistance– De nombreuses études empiriques appuient le phénomène selon lequel des partenaires intimes, qui ont été la cible répétée de violence conjugale, réagissent avec violence. Lorsque cela se produit, il peut être très difficile de distinguer l'agresseur principal dominant de l'adulte ciblé. Cela est particulièrement le cas dans le contexte du système juridique, lorsque des auteurs de violence manipulateurs ont recours à des manœuvres judiciaires pour susciter la confusion chez les policiers, les évaluateurs et les avocatsNote de bas de la page 41. Selon l'utilisation de cette expression dans le présent rapport, la violence liée à la résistance peut comprendre les actes de violence suivants :

Il faut toutefois souligner que si la violence liée à la résistance devient répétitive et fait partie d'un comportement de coercition et de contrôle, les interventions nécessaires pourraient ressembler à celles utilisées dans les cas de violence conjugale coercitive. Des explications concernant une telle situation sont fournies dans la note de bas de pageNote de bas de la page 42.

La violence liée à la résistance peut comprendre le fait de poser des actes de violence, notamment des actes de violence physique grave, plus particulièrement au moment de la séparation. Plusieurs formes de violence liée à la résistance de la part d'une «  victime » seront exclues des définitions de la légitime défense prévues au Code criminelNote de bas de la page 43.

5.4.3 Violence conjugale coercitive, dominatrice

Contrairement à la violence mineure isolée et à la violence liée à la résistance, la «  violence conjugale coercitive » (aussi appelée violence coercitive entre partenaires intimes) est habituellementNote de bas de la page 44 un processus cumulatif et structuré qui survient lorsqu'un conjoint ou un ancien conjoint adulte tente, par des moyens émotionnels et psychologiques, physiques, économiques ou sexuels, d'exercer à l'égard de l'autre une coercition, une domination, une surveillance, une intimidation ou une autre forme de contrôle. Les deux volets de la violence «  cumulative » et «  structurée » sont essentiels. Ces mots désignent le fait que chaque incident de violence qui survient ajoute au préjudice causé par les incidents de violence antérieure d'une façon allant toujours en augmentant en nombre et en intensité. Chaque nouvel incident rappelle le préjudice antérieur, s'y ajoute et l'amplifie. Bien qu'il s'agisse principalement d'un phénomène lié au genre qui cible les femmesNote de bas de la page 45, la violence conjugale coercitive peut être dirigée contre des conjoints de l'un et l'autre sexe, dans les relations de même sexe, de même que dans les relations hétérosexuelles. La violence conjugale peut uniquement être comprise et interprétée de façon appropriée en examinant les comportements au fil du temps dans un contexte social et interpersonnel. Pour une discussion sur les liens empiriques entre la violence conjugale coercitive et la maltraitance des enfants, il faut se reporter au paragraphe 5.9.

La violence conjugale coercitive peut comporter un ensemble de comportements de surveillance émotionnelle, financière ou psychologique, de domination, de dégradation, d'intimidation, de coercition ou de contrôle sans violence physique ou sexuelle. Les comportements axés sur la violence, la coercition, l'isolement et le contrôle dirigés contre le membre de la famille ciblé alternent avec des comportements semblables à l'encontre d'autres personnes qui soutiennent la personne ciblée, servant à isoler les membres de la famille de sources de soutien, étendant la portée des effets de la domination et du contrôle. De nombreuses relations adultes (selon plusieurs chercheurs, il s'agirait de la plupart des relations adultes) où règne la violence conjugale coercitive comportent également de la violence d'ordre sexuelNote de bas de la page 46.

Les actes de violence ne constituent qu'un aspect de la violence conjugale. Parmi d'autres aspects, mentionnons la domination coercitive psychologique ou physique, la surveillance et les mauvais traitements émotionnels/psychologiques. La violence conjugale dans les unions intimes comporte une dynamique complexe et réciproque qui n'est pas présente dans les situations de violence entre étrangers. La violence conjugale se distingue de la violence entre étrangers en ce que la séparation, la période au cours de laquelle les systèmes juridiques interviennent habituellement, constitue une période de danger accru pour les femmes. En effet, l'augmentation du risque provient des connaissances que l'auteur de la violence possède à propos du style de vie et des sources de soutien possibles de la personne ciblée. De plus, la violence conjugale diffère des autres formes de violence dans la façon dont elle se produit : il s'agit d'actes commis de façon périodique, mais qui ont des effets cumulatifs. La violence ne survient pas nécessairement ni habituellement tous les jours ou même de façon régulière. Les actes de violence et les mauvais traitements interagissent de telle sorte que la violence est utilisée uniquement lorsque les autres formes de maltraitance, la domination coercitive et l'intimidation ne suffisent pas. Il faut s'attendre à des périodes d'harmonie et de calme apparents entre les épisodes de violence et de maltraitance. Ces périodes n'éliminent cependant pas le danger, le préjudice ou l'effet cumulatif de nouveaux incidents qui rappellent et aggravent les effets des comportements antérieurs. On ne peut comprendre la violence conjugale coercitive qu'à la lumière d'un comportement cumulatif dans un contexte social et dans un contexte d'évolution de la dynamique du pouvoir et du contrôle dans une relation intime au fil du temps. Les tribunaux canadiens reconnaissent en effet cette complexité.

Ainsi, la juge Wilson, s'exprimant pour la majorité de la Cour suprême du Canada dans l'arrêt R. c. Lavallée, [1990] 1 R.C.S. 852 (CanLII), a reconnu les points suivants comme étant les éléments fondamentaux de la violence conjugale dans un contexte de droit criminel : le déséquilibre des pouvoirs, [TRADUCTION] «  où la personne maltraitée se voit comme soumise à l'autre ou dominée par elle »; la dépendance et la diminution de l'estime de soi de la personne moins puissante; la nature périodique et intermittente des mauvais traitements connexes; la différence évidente de pouvoir entre les femmes battues et leurs agresseurs qui s'ajoute à la nature intermittente des mauvais traitements physiques et psychologiques pour produire des effets cumulatifs.

Les personnes aux prises avec la violence conjugale s'appuient sur les avocats et les tribunaux pour interpréter les stratégies et les comportements d'adaptation en conformité avec les réalités de la vie sociale liées à la violence conjugale, notamment : les vulnérabilités liées au sexe et à la culture, le statut socio-économique, l'orientation sexuelle, l'incapacité, la situation juridique comme le statut en matière d'immigration, le niveau d'accès au réseau de soutien et aux ressources sociales, économiques et juridiques. À titre d'exemple, dans l'arrêt R. c. Lavallée, précité, la juge Wilson a reconnu l'influence des vulnérabilités découlant de la disparité entre les sexes au sein de la société canadienne sur la perception et les actions dans un contexte de violence conjugale.

5.5 Stress post-traumatique provoqué par la violence conjugale

Si le client qui s'adonne à la violence conjugale a fait l'objet d'actes de violence grave ou structurée au foyer, dans la collectivité ou à l'occasion d'une guerre, ou y a été exposé, il y a lieu d'envisager la possibilité d'actes de violence causés par le stress post traumatique (SPT). Il faut recommander une évaluation professionnelle pour le client. De tels cas nécessitent une analyse spéciale, une évaluation du risque et une intervention thérapeutique. Le client, ainsi que les enfants du foyer, devraient être évalués pour un préjudice lié à un traumatisme et traités. Il se peut que des interventions particulières soient nécessaires pour permettre à la famille de guérirNote de bas de la page 47. Dans de tels cas, il est important que les avocats qui œuvrent en droit pénal, en droit de la famille et dans le domaine de la protection de la jeunesse incorporent des recommandations relatives à une évaluation et à une intervention pour le trouble de SPT (TSPT) dans les peines criminelles, les interventions en matière de protection de la jeunesse et les plans de garde, de droits de visite et de responsabilités parentales en droit de la famille.

Bien que la maladie mentale ne soit habituellement pas une cause de violence conjugale, le TSPT peut constituer une exception. En effet, des chercheurs font état d'un lien solide entre ce trouble et la violence conjugale, particulièrement chez les vétérans qui reviennent du combat, de même que chez les femmes qui ont été ciblées par une violence grave ou structurée au foyerNote de bas de la page 48. Bien qu'il soit nécessaire de faire plus de recherche sur la question, il semble vraisemblable que la violence causée par le stress puisse expliquer le phénomène des femmes qui deviennent elles-mêmes violentes après avoir été assujetties à des comportements de violence conjugale grave ou structurée. Puisque l'on dit que cet état peut être traité dans la majorité des cas, une intervention thérapeutique spécialisée sera souvent justifiée, outre l'intervention en matière de violence conjugale.

5.6 Observations finales sur la nécessité de distinguer les différents types de violence conjugale

Bien que personne n'approuve la violence sous quelque forme que ce soit, il est important de reconnaître, de façon réaliste, les complexités liées à la violence conjugale. Nous continuerons à mal servir les familles, les hommes, les femmes et les enfants tant que nous ne pourrons pas distinguer avec exactitude, dans les différents systèmes juridiques, les actes de violences qui sont le reflet d'un préjudice causé par la violence conjugale provenant d'une violence conjugale coercitive et dominatrice.

Dans le contexte du droit pénal, la responsabilité pour la violence est établie en fonction de l'analyse de la responsabilité pour les actes criminels ou les actes de violence. Cependant, lorsque l'évaluation de la responsabilité en matière conjugale est limitée à l'analyse d'incidents particuliers ou d'incidents récents, les actes de violence liée à la résistance peuvent paraître être des actes de violence réciproque ou même des actes de violence coercitive, alors que la même violence est nettement une forme de violence liée à la résistance lorsqu'elle est évaluée plus en profondeur dans un contexte social et dans le contexte d'un comportement de pouvoir et de domination dans une relation.

Cela est problématique puisqu'au bout du compte, il n'est pas possible de faire la distinction entre un agresseur dominant et une victime. Cela peut entraîner l'incrimination de personnes qui tentent d'échapper à une relation de violence. Enfin, une telle approche peut causer une grande confusion ainsi que de graves difficultés procédurales dans le contexte du droit de la famille et de la protection de la jeunesse. Les recherches actuelles indiquent que l'absence de distinction entre un agresseur dominant et l'auteur de la violence liée à la résistance constitue toujours un problème, même auprès des tribunaux spécialisés en violence conjugaleNote de bas de la page 49. De plus, la violence conjugale coercitive est d'une importance capitale dans le contexte du droit de la famille et de la protection de la jeunesse parce que, contrairement aux actes de violence mineure isolée et aux nombreuses formes de violence liée à la résistance, elle est la forme de violence conjugale qui est liée empiriquement à la maltraitance envers les enfants et aux pratiques parentales néfastes. Pour une discussion plus détaillée sur cette question, il faut se reporter au paragraphe 5.10.

5.7 Questions permettant de distinguer la violence coercitive de la violence liée à la résistance

Il est conseillé d'obtenir l'évaluation d'un expert, plus particulièrement dans les cas où chaque conjoint affirme avoir été l'objet d'actes de violence de la part de l'autre. Néanmoins, les réponses à un certain nombre de questions peuvent aider les avocats, les policiers et les fournisseurs de services à distinguer la violence commise par la «  victime » de celle commise par l'agresseur dominant :

Lorsque les deux parties sont les auteurs d'actes de violence et de maltraitance, la violence commise par la personne ciblée ne sera habituellement pas associée à des antécédents d'actes de violence et de maltraitance ou à des efforts faits pour terroriser d'autres personnes, les soumettre, les dominer ou les contrôler.

Lors de l'évaluation de la responsabilité en matière de comportements de violence conjugale, il est particulièrement important d'évaluer la coercition et le contrôle. Voir le juge Jerry J. Bowles et coll., A Judicial Guide to Child Safety in Custody Cases, National Council of Juvenile and Family Court Judges, États-Unis, 2008, en ligne à http://www.ncjfcj.org/resource-library/publications/judicial-guide-child-safety-custody-cases (en anglais seulement). La fiche 2 contient une liste des comportements de contrôle émotif, financier, physique et sexuel, et rappelle de ne pas oublier de recueillir des renseignements sur les antécédents relativement aux comportements, à la dynamique et à la relation. Pour une analyse judiciaire éclairée sur cette question dans le contexte du droit de la famille, voir la décision T.H. c. R.H., 2011 ONSC 6411.

Outre la coercition et le contrôle, il y a lieu de porter une attention particulière à la peur d'un client. Les recherches évaluatives confirment à maintes reprises que la peur est l'un des indicateurs les plus fiables de risque continu de violence physique. (Il est utile de noter cependant que l'absence de peur n'est pas un indicateur fiable de sécuritéNote de bas de la page 50.)

5.8 Formes particulières de violence conjugale : culture, technologie et animaux

Diverses formes de violence conjugale coercitive sont propres au contexte culturel. Parmi des exemples, mentionnons : enlever à des personnes atteintes d'une incapacité les dispositifs qui leur permettent de se déplacer ou de communiquer ou détruire ces dispositifs. Mentionnons également la destruction des documents d'immigration ou le retrait du parrainage ou encore la menace d'expulsion du conjoint engagé dans le processus d'immigration, l'isolement social et l'exclusion des aînés ou de ceux qui souffrent d'une incapacité, la violence liée au sexe associée aux structures familiales et communautaires de la collectivité, la menace de rendre publique l'orientation sexuelle, la prise du contrôle des ressources financières des personnes âgées. Idéalement, les avocats et les fournisseurs de services devraient consulter des spécialistes de la culture dans chacune des collectivités afin de prévoir des questions visant à obtenir des renseignements sur la violence conjugale pertinents pour le profil culturel de chaque collectivité.

Le harcèlement et la surveillance au moyen de la technologie moderne (ordinateurs, téléphones cellulaires et intelligents, matériel de géolocalisation fixé aux véhicules, outils d'amélioration du son et systèmes de repérage) constituent une préoccupation croissante. En effet, le harcèlement au moyen des technologies modernes se produit désormais de façon beaucoup plus régulière, tant et si bien qu'il est une caractéristique de nombreux cas de violence conjugale coercitiveNote de bas de la page 51.

La cruauté envers les animaux est également associée à la violence conjugale coercitive et dominatrice. Dans certains cas, la violence envers les animaux est utilisée pour terroriser le conjoint, forcer la reprise de la relation, punir, contrôler ou faire taire les enfantsNote de bas de la page 52.

Les avocats œuvrant en droit de la famille devraient porter une attention particulière à la collecte de renseignements sur de telles questions parce que ces formes de violence conjugale coercitive sont pertinentes pour l'évaluation exacte des comportements, de la nature et de la gravité de la violence. Ils doivent toutefois se rappeler que ces renseignements ne seront pas toujours recueillis dans le contexte du droit criminel puisque tous ces comportements ne sont pas de nature criminelle. En outre, tous les policiers n'ont pas fait l'objet d'une formation spécialisée dans la collecte de diverses formes d'éléments de preuve pertinents pour un contexte de violence conjugale coercitive.

Pour les avocats en droit de la famille, il leur faut :

Il y a toutefois lieu de faire preuve de prudence en ce qui concerne le client qui recueille des renseignements du téléphone cellulaire ou de l'ordinateur d'une autre personne. Deux arrêts de la Cour suprême du Canada, R. c. Cole, 2012 CSC 53 et R. c. Société TELUS Communications, 2013 CSC 16, de même qu'un arrêt de la Cour d'appel du Québec, Droit de la famille – 131908, 2013 QCCA 1206, ont traité des droits relatifs à la vie privée associés aux messages textes des téléphones cellulaires, des courriels et du contenu des ordinateurs. Les messages textes de téléphone cellulaire sont qualifiés de communications privées nécessitant une autorisation d'écoute électronique de la police pour leur interception dans l'arrêt R. c. TELUS Communications Co. Alors que les deux arrêts de la Cour suprême du Canada visent les pouvoirs de la police dans un contexte de droit pénal et que le fardeau des droits relatifs à la vie privée est susceptible d'être moins lourd dans le contexte du droit de la famille, ces jugements peuvent avoir d'autres répercussions. À titre d'exemple, si une personne qui n'est pas une partie à la communication intercepte les messages textes d'une autre personne sans l'ombre d'un droit ou d'une autorisation, cette interception pourrait être déclarée illégale. En outre, pris ensemble, ces arrêts laissent entrevoir la nécessité d'une analyse nuancée et d'un processus d'admission pour soupeser les droits relatifs à la vie privée en ce qui a trait aux fichiers des téléphones cellulaires et des ordinateurs et le droit de présenter des éléments de preuve pertinents dans les affaires de droit de la famille de la protection de la jeunesse. Par exemple, la Cour d'appel du Québec souscrit à la mise en équilibre des droits en matière d'information et des obligations concernant la communication de la preuve dans une affaire en vertu de la Loi sur le divorce et des droits en matière de vie privée dans les courriels et présente une façon de résoudre ces questions dans l'arrêt Droit de la famille – 131908, 2013 QCCA 1206.

5.9 Incidences des différentes définitions de la violence conjugale en droit pénal et en droit de la famille

Lorsque les avocats et d'autres professionnels du système de justice pénale et les spécialistes de la violence conjugale, d'une part, et les avocats et les autres spécialistes du système de droit de la famille, d'autre part, discutent de « violence conjugale », ils ne parlent pas toujours de la même chose. Plusieurs définitions juridiques de la «  violence conjugale » ne prennent pas en compte les réalités sociales et culturelles de la violence conjugale coercitive et structurée telle que décrite dans le présent document. Le Code criminel canadien interdit différents types d'actes. Certains de ces actes interdits, comme par exemple les voies de fait, peuvent être associés à un comportement de violence conjugale coercitive. Les définitions qui mettent l'accent sur les incidents ou des actes distincts suscitent des difficultés parce qu'elles peuvent entraîner des conclusions erronées concernant la responsabilité et le niveau de risque. Plus précisément, les définitions peuvent entraîner la criminalisation des personnes qui commettent des actes de violence liée à la résistance, de même que la criminalisation d'hommes et de femmes qui commettent des actes de violence mineure isolée lors d'une séparationNote de bas de la page 56. Dans la pratique, d'un point de vue du droit de la famille éclairé par des données sur la violence conjugale, nous nous trouvons en présence d'un système de justice pénale qui réagit de façon excessive aux actes de violence mineure isolée et aux actes de violence liée à la résistance, tout en réagissant avec trop peu de vigueur aux comportements et à la gravité de la violence conjugale coercitive en raison de l'accent mis sur les incidents plutôt que sur les comportements.

Ces réactions excessives ou insuffisantes peuvent avoir des répercussions graves dans le contexte du droit de la famille et de la protection de la jeunesse, plus particulièrement lorsqu'une personne accusée, qui a commis des actes de violence liée à la résistance, est la personne qui assure principalement la responsabilité des soins des enfants. Dans de tels cas, les dispositions pénales habituelles, telles que la non communication et l'exclusion du foyer conjugal provoqueront des répercussions importantes pour les enfants et les tribunaux de la famille qui cherchent à répondre à l'intérêt supérieur de l'enfant. Pour une illustration de cette question et des commentaires judiciaires, voir Shaw c. Shaw, 62 RFL (6th) 110, 2008 ONCJ 130.

Il convient également de consulter les paragraphes 9.2 à 9.6 concernant l'interprétation, dans un contexte de droit de la famille, des déclarations de culpabilité prononcées dans le domaine du droit pénal.

5.10 Lien entre l'accent mis sur les formes et types de violence conjugale, et les enfants

Dans les affaires pénales, les actes de violence conjugale ont de l'importance uniquement dans la mesure où le Code criminel interdit de tels actes et les définit. Dans les affaires de droit de la famille, les avocats, les évaluateurs, les fournisseurs de services et les juges jouissent d'une plus grande latitude, en partie parce que la preuve de violence sert à une fin différente. La sanction est peu pertinente. Les buts visés sont plutôt la sécurité (du point de vue de la famille et de la procédure) et l'intérêt supérieur des enfants. Même si la violence entre conjoints est une question sérieuse et pertinente pour l'évaluation de la sécurité, la violence qui survient dans le cadre d'un comportement de domination, de coercition et de contrôle est plus dangereuse, plus régulière et plus susceptible d'être associée à des pratiques parentales néfastes ou même à des mauvais traitements.

Par ailleurs, la violence en réponse à une violence conjugale antérieure prendra souvent fin une fois que de l'aide est fournie et que la sécurité est assurée.

Une analyse contextuelle approfondie n'exclut pas que des hommes sont victimes de violence axée sur la coercition et le contrôle. Elle nous aide cependant à faire la distinction entre ceux qui ont besoin de protection et ceux qui soutiennent avoir fait l'objet de violence ou de maltraitance pour excuser ou rationaliser leur propre violence.

De plus, dans le contexte du droit de la famille, il est nécessaire d'avoir des renseignements complets pour que les problèmes liés aux pratiques parentales ayant une incidence sur la sécurité et le bien-être des enfants soient pris en compte et que les règles soient appliquées de façon régulière dans le cadre de la médiation et des règlements. Des formes de violence conjugale coercitive sont liées empiriquement à la fois à des pratiques parentales néfastesNote de bas de la page 57 et à des formes directes de maltraitance envers les enfants. En effet, des rapports de recherche provenant d'États juridiques occidentaux indiquent un chevauchement appréciable entre la commission d'actes de violence conjugale et la commission de mauvais traitements envers les enfants. Selon la statistique la plus communément citée, de 30 % à 70 % des enfants exposés à la violence conjugale font également l'objet de maltraitance. L'écart entre les études est en grande partie fonction de la question de savoir si les recherches évaluatives incluent à la fois la violence émotive et psychologique et la violence physique et sexuelle envers les enfantsNote de bas de la page 58.

Il n'est pas nécessaire que les enfants soient les témoins directs de la violence conjugale au foyer pour qu'ils soient touchés de façon néfaste. Selon les spécialistes médicaux du développement des enfants, le facteur clé est le niveau et les effets du stress au foyerNote de bas de la page 59. Ne pas y répondre de façon appropriée peut avoir des répercussions la vie durant et même pour plusieurs générations.

Outre les corrélations avec les mauvais traitements envers les enfants, les chercheurs constatent des pratiques parentales néfastes chez les parents qui commettent des actes de violence conjugale coercitive. En plus des nombreuses corrélations entre la violence conjugale physique et la violence physique envers les enfants, il n'est pas étonnant de constater que ces pratiques parentales néfastes tendent à reproduire les éléments psychologiques et coercitifs de la violence conjugale. Une discussion approfondie de cette question va au-delà de la portée du présent rapport, mais mentionnons quelques exemples :

Bien que tous les parents qui commettent des actes de violence conjugale coercitive n'adopteront pas les pratiques parentales néfastes décrites ici et dans les recherches empiriques, ne pas en vérifier la présence ni y répondre dans les dispositions sur les droits d'accès des parents et des enfants peut sérieusement nuire au bien-être des enfants. Pour de plus amples renseignements, les avocats œuvrant en droit de la famille souhaiteront peut-être consulter Lundy Bancroft, Jay Silverman et Daniel Ritchie, The Batterer as Parent Addressing the Impact of Domestic Violence on Family Dynamics, 2e éd., Shaw, 2012.

Néanmoins en matière de contacts, il va sans dire que les risques pour les enfants doivent néanmoins être pondérés en tenant compte de la protection contre un préjudice qu'offre un attachement sûr entre enfants et parentsNote de bas de la page 60. Malgré la violence conjugale, les enfants peuvent avoir un attachement émotionnel solide envers le parent auteur de la violence. Un attachement solide à la fois envers le parent ciblé et le parent auteur de la violence peut, dans certains cas, augmenter la résilience de l'enfant contre un préjudice découlant de l'exposition à la violence (à la condition que la relation ne cause pas un stress continu, ne mine pas la relation de l'enfant avec le parent non violent, ne mine pas l'aide thérapeutique offerte à l'enfant et que la relation puisse être positive et sûre). Par conséquent, les spécialistes de la violence conjugale recommanderont rarement de couper entièrement les contacts entre les enfants et le parent auteur de violence, sauf dans les cas suivants :

Si la relation avec l'auteur de la violence offre des avantages favorables, l'objectif consiste à assurer la sécurité des contacts. Voici des principes et des priorités axés sur les enfants pour les cas de garde et de droits de visite lorsqu'il y a présence de violence conjugale :

Bien que dans ce modèle l'option privilégiée soit l'atteinte des cinq priorités, la priorité no 5 (les contacts les plus nombreux possibles) est fonction de l'atteinte des priorités nos 1 à 4Note de bas de la page 61. Voir aussi l'analyse de ces questions présentée par la juge E. Murray dans Naylor c. Malcolm, 2011 ONCJ 629 (CanLII). (en anglais)

Gardant ces priorités à l'esprit, les spécialistes de la violence conjugale recommandent le plus souvent que, dans les cas de violence conjugale coercitive, l'ordonnance de garde et de droits de visite prévoie que la garde physique et légale des enfants soit accordée exclusivement au parent ciblé, avec des droits de visite supervisée accordés à l'auteur de la violence conjugale, jusqu'à ce que la sécurité et les avantages des droits de visite non supervisée puissent être évalués et assurés. En règle générale, les spécialistes de la violence conjugale s'opposent à l'octroi de la garde des enfants (y compris la garde partagée, conjointe ou parallèle) au parent qui se livre à de la violence conjugale coercitive. Toutefois, en l'absence de comportements de coercition et de contrôle, par exemple dans des cas d'actes de violence mineure isolée ou des cas de violence liée à la résistance uniquement, le choix de la forme de la garde et des droits de visite, allant de la garde complète et conjointe à des droits de visite précis, seront fonction des circonstances, notamment le niveau de conflit entre les parents et le niveau de stress que créent les rapports pour les enfants.

Il y a lieu de noter cependant que ces résultats ne sont pas nécessairement assurés dans la pratique dans les affaires de droit de la famille, en partie par suite de tendances documentées en matière de règlement dans de telles affaires. Pour une discussion plus approfondie des questions relatives au règlement, il faut se reporter à la partie 8.6.

5.11 Lien entre l'accent mis sur les formes et types de violence conjugale et la justice en matière de procédure

La violence conjugale coercitive peut avoir une incidence profonde sur la capacité d'une personne à participer de façon équitable au processus de règlement. En particulier, la violence conjugale peut causer une crainte accrue à long terme et une peur persistante. Elle peut aussi causer un préjudice psychologique à long terme entraînant la perte de l'estime de soi, la capacité réduite de se défendre avec assurance ou de supporter la pression liée au règlement, ainsi que plusieurs troubles psychologiques que seuls les professionnels de la santé mentale peuvent diagnostiquer. Les médecins et psychologues indiquent que le préjudice causé par un traumatisme ne prend pas fin simplement parce que le traumatisme prend fin. Les soins à apporter au préjudice causé par un traumatisme doivent l'être dans un contexte où sécurité et soutien sont présentsNote de bas de la page 62. Outre les effets persistants du préjudice, une préoccupation connexe, que la recherche empirique signale, est la tendance que la violence conjugale coercitive crée une vulnérabilité accrue face à une proposition de règlementNote de bas de la page 63.

En conséquence, en plus de la sécurité et du bien être des enfants, la forme et le type de violence conjugale ont leur importance lors de l'évaluation des questions de nature procédurale, comme la pertinence des processus de règlement. Il y a lieu de se reporter au paragraphe 8.6 pour une discussion plus approfondie des questions liées aux règlementsNote de bas de la page 64.

5.12 Conciliation des définitions issues des différents systèmes

De nombreux États canadiens et étrangers répondent aux problèmes de définitions découlant du recoupement du droit pénal et du droit de la famille en adoptant un certain nombre de politiques et pratiques, dont les suivantes : veiller à ce que les policiers et les procureur du ministère public reçoivent une formation spécialisée sur la violence conjugale; dissuader le dépôt d'accusations dans les deux systèmes de justice; remplacer les politiques d'accusation de l'agresseur principal par des politiques visant l'agresseur dominant. Bien que les exigences différentes de chaque système juridique en matière de preuve rendent difficile, voire impossible, l'application de définitions et d'évaluations des risques communes, ce genre d'initiative peut aider à faire progresser nos systèmes juridiques vers un cadre conceptuel commun.

Les politiques concernant la mise en accusation de l'agresseur dominant prennent en compte les formes de coercition et de contrôle associées à la violence et à la maltraitance tout au long de la relation (les facteurs comme ceux exposés aux paragraphes 5.3 à 5.7). De telles politiques peuvent aider les policiers et les avocats du ministère public à faire la distinction entre le comportement de l'auteur de la violence et celui de l'adulte ciblé. Pour leur part, les politiques concernant l'agresseur principal tendent à mettre l'accent sur la responsabilité pour un incident unique ou les incidents les plus récents de violence conjugale. Comme nous l'avons vu, une telle approche peut entraîner la criminalisation de la violence liée à la résistance.